Norma Legal Oficial del día 25 de junio del año 2016 (25/06/2016)
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TEXTO DE LA PÁGINA 92
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NORMAS LEGALES
Sábado 25 de junio de 2016 /
El Peruano
Patricia Lizet Gomero Espejo jamás se ha desempeñado como subgerente de Recaudación y Control Tributario. i. Así también, del Memorándum N.º 198-2015-GRMPB, de fecha 17 de setiembre de 2015, emitido por Omar Ismael Noreña García, gerente de Rentas de la Municipalidad Provincial de Barranca, se desprende que dicho funcionario se encontraba encargado de la Subgerencia de Recaudación y Control Tributario de dicha comuna desde el 5 de junio hasta el 9 de octubre de 2015. Sesión de concejo que resolvió la solicitud de vacancia En sesión extraordinaria del 9 de noviembre de 2015 (fojas 91 a 95 del Expediente N.º J. 2015-00270A01), convocada para resolver la solicitud de vacancia, seis regidores formularon una cuestión previa y pidieron que se declare su improcedencia, puesto que la Ley N.º 30294, que modificó la Ley N.º 26771, como aún no había sido reglamentada, no era eficaz. Votada la cuestión previa, esta fue aprobada por ocho votos a favor y tres en contra. En esa medida, el Concejo Provincial de Barranca declaró improcedente la solicitud de vacancia presentada por Stalin Yashin Mendoza Calderón. Esta decisión fue formalizada a través del Acuerdo de Concejo N.º 159-2015-AL/CPB, del 9 de noviembre de 2015 (fojas 96 a 101 del Expediente N.º J. 2015-00270-A01). Interposición de recurso de reconsideración Con fecha 7 de diciembre de 2015, Stalin Yashin Mendoza Calderón interpone recurso de reconsideración contra el Acuerdo de Concejo N.º 159-2015-AL/CPB y solicita que se declare su nulidad, así también que el Concejo Provincial de Barranca revise el fondo de su solicitud de vacancia (fojas 115 a 116 del Expediente N.º J. 2015-00270-A01). Sesión de concejo que resolvió el recurso de reconsideración En sesión extraordinaria del 27 de enero de 2016 (fojas 158 a 168 del Expediente N.º J. 2015-00270-A01), por siete votos en contra, incluyendo el voto dirimente del alcalde, y seis a favor se declaró improcedente el recurso de reconsideración interpuesto en contra del Acuerdo de Concejo N.º 159-2015-AL/CPB. Esta decisión fue formalizada a través del Acuerdo de Concejo N.º 0112016-AL/CPB, del 27 de enero de 2016 (fojas 144 a 145 del Expediente N.º J. 2015-00270-A01). Recurso de apelación El 11 de febrero de 2016, Stalin Yashin Mendoza Calderón interpone recurso de apelación contra el Acuerdo de Concejo N.º 011-2016-AL/CPB, que declaró improcedente su recurso de reconsideración del Acuerdo de Concejo N.º 159-2015AL/CPB, y solicita que se revoquen ambos acuerdos y se declare fundado su pedido de vacancia (fojas 170 a 175 del Expediente N.º J. 2015-00270-A01). El recurso de apelación además de reiterar los argumentos del pedido de vacancia, adiciona los siguientes: a. Los regidores que han votado contra la solicitud de vacancia no han tomado en cuenta lo ya establecido respecto al nepotismo por el Jurado Nacional de Elecciones (Expedientes J-2015-00187-A01, J-201500154-A01 y J-2015-00271-A01). b. Los regidores no han valorado las pruebas ofrecidas por las partes. Así, por ejemplo, no se ha revisado la contestación de la solicitud de vacancia por parte del alcalde, la cual anexa copia de las boletas de pago de marzo a agosto de 2015 de Patricia Lizet Gomero Espejo. c. De lo anterior, no se entiende por qué la comuna ha pagado el concepto de escolaridad entre los meses de marzo a julio de 2015 a Patricia Lizet Gomero Espejo, dejándolo de hacer en el mes de agosto de dicho año a causa del pedido de vacancia. d. En suma, el alcalde ha nombrado a la madre de su hija, Patricia Lizet Gomero Espejo, en un cargo de
confianza, por el cual ha realizado un cobro indebido de un sueldo. CUESTIÓN EN CONTROVERSIA En el presente caso, de los antecedentes expuestos, corresponde determinar si la Ley N.º 30294, que modificó la Ley N.º 26771 con la incorporación de la prohibición de nombramiento y contratación de personal en el sector público en caso de existencia de un vínculo por unión de hecho o convivencia, al no haber sido reglamentada, es aplicable al presente caso. CONSIDERANDOS De la causal de nepotismo 1. El artículo 22, numeral 8, de la LOM establece que el cargo de alcalde o regidor lo declara vacante el concejo municipal en caso se incurra en la causal de nepotismo, conforme a la ley de la materia. En tal sentido, resulta aplicable la Ley N.º 26771, modificada por la Ley N.º 30294, cuyo artículo 1, establece: Los funcionarios, directivos y servidores públicos, y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas conformantes del Sector Público Nacional, así como de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección se encuentran prohibidos de nombrar, contratar o inducir a otro a hacerlo en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por razón de matrimonio, unión de hecho o convivencia (énfasis agregado). Extiéndase la prohibición a la suscripción de contratos de locación de servicios, contratos de consultoría, y otros de naturaleza similar. 2. La finalidad de dicho marco normativo es evitar prácticas inadecuadas que propicien el conflicto de intereses entre un interés personal y el servicio público, lo que restringe el acceso en condiciones de igualdad a las funciones públicas, dejando de lado el mérito propio o la capacidad. Así, el legislador ha establecido determinadas limitaciones para el acceso a la función pública de los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por matrimonio, unión de hecho o convivencia de los funcionarios, directivos y servidores públicos, y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas del Estado. 3. Si bien el Reglamento de la Ley N.º 26771, aprobado por Decreto Supremo N.º 021-2000-PCM y modificado por Decreto Supremo N.º 017-2002-PCM (en adelante, Reglamento), no ha sido adecuado según lo dispuesto en la Ley N.º 30294, que incorpora la prohibición de contratar a la pareja originada por una unión de hecho o convivencia; ello no supone que dicha prohibición no se encuentre vigente y sea exigible a los alcaldes y regidores de las municipalidades distritales y provinciales. 4. Esto, por cuanto, de acuerdo con el artículo 6 del Reglamento, el procedimiento aplicable para los alcaldes y regidores que incurran en actos de nepotismo es el dispuesto en la LOM, ya que guardan la calidad de funcionarios de elección popular. 5. Efectuada esta precisión, se tiene que la totalidad de las limitaciones incorporadas por el legislador (prohibición de nombrar o contratar a los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por matrimonio, unión de hecho o convivencia) se encuentran vigentes y son exigibles por igual a los alcaldes y regidores en funciones, sin excepción alguna. Análisis del caso concreto 6. En el caso concreto, se observa que el Concejo Provincial de Barranca, al expedir los Acuerdos de Concejo N.º 159-2015-AL/CPB, del 9 de noviembre de 2015, y N.º 011-2016-AL/CPB, del 27 de enero de 2016, no ha analizado el fondo de la solicitud de vacancia interpuesta contra el alcalde José Elgar Marreros