Norma Legal Oficial del día 15 de mayo del año 2016 (15/05/2016)

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TEXTO DE LA PÁGINA 69

El Peruano / Domingo 15 de mayo de 2016

NORMAS LEGALES

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analizado por la instancia administrativa en el anterior procedimiento, con lo cual, se garantiza el derecho a la pluralidad de instancias. Análisis del caso en concreto A. Ejercicio de funciones administrativas o ejecutivas 6. A decir del solicitante, los hechos que sustentan su pedido configurarían, por un lado, la causal de vacancia consistente en el ejercicio de funciones administrativas o ejecutivas. Al respecto, el artículo 11, segundo párrafo, de la LOM establece lo siguiente: Los regidores no pueden ejercer funciones ni cargos ejecutivos o administrativos, sean de carrera o de confianza, ni ocupar cargos de miembros de directorio, gerente u otro, en la misma municipalidad o en las empresas municipales o de nivel municipal de su jurisdicción. Todos los actos que contravengan esta disposición son nulos y la infracción de esta prohibición es causal de vacancia en el cargo de regidor. 7. Así, en la Resolución N.º 241-2009-JNE, del 20 de marzo de 2009, se determinó que la mencionada disposición responde a que "de acuerdo al numeral 4 del artículo 10 de la citada ley, el regidor cumple una función fiscalizadora, siendo ello así, se encuentra impedido de asumir funciones administrativas o ejecutivas dentro de la misma municipalidad, de lo contrario entraría en un conflicto de intereses asumiendo un doble papel, de administrar y fiscalizar". 8. En ese escenario, en la Resolución N.º 8062013-JNE, del 22 de agosto de 2013, se estableció que esta causal de vacancia tiene por finalidad evitar que los regidores asuman y practiquen funciones que le corresponde a otra autoridad, como puede ser el alcalde, o a otros funcionarios, servidores o trabajadores municipales. 9. Por esta razón, en la Resolución N.º 481-2013JNE, del 23 de mayo de 2013, este órgano jurisdiccional especificó que esta causal se configura con la concurrencia de dos elementos: a) que el acto realizado por el regidor cuestionado constituya una función ejecutiva o administrativa y b) que dicho acto anule o afecte su deber de fiscalización. 10. En el caso en concreto, el recurrente atribuye al regidor cuestionado haber ejercicio una función ejecutiva porque impidió que el personal de la Subgerencia de Fiscalización y de la Gerencia de Desarrollo Urbano efectúe el retiro de un panel publicitario que fue instalado, sin autorización municipal, en los exteriores del Hospital Almanzor Aguinaga de la ciudad de Chiclayo. 11. En este contexto, este colegiado electoral considera pertinente recordar que el artículo 196 del Código Procesal Civil, que contempla la regla de la carga de la prueba, establece que "salvo disposición legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos". 12. Hecha tal precisión, del análisis de lo actuado, se aprecia que, en este caso, para acreditar el hecho imputado, el recurrente ofreció, como medio probatorio, la impresión de una noticia difundida por Radio Programas del Perú (RPP), a través de su portal web, y dos fotografías con imágenes de un aparente operativo municipal. Sin embargo, estos documentos no resultan idóneos ni suficientes para demostrar la conducta atribuida al regidor, pues no especifican las circunstancias en las que intervino en dicho operativo ni, finalmente, si logró impedir la labor del área de fiscalización de su comuna, esto es, el retiro de paneles publicitarios instalados en la vía pública sin autorización municipal. 13. Es más, cabe puntualizar que la conducta que se atribuye al regidor, consistente en "impedir el retiro de un panel publicitario", de ningún modo puede configurar la causal de ejercicio de funciones administrativas, pues para ello se requiere que la autoridad ejecute funciones propias de la administración municipal, vale decir, que estén legalmente encomendadas al alcalde o a sus

órganos administrativos, lo cual no sucede en el presente caso, en razón de que el hecho descrito, de haber sucedido, implicaría una actuación ajena a la alcaldía o sus dependencias. 14. Así también, el recurrente pretende establecer que el regidor ejerció un cargo ejecutivo porque desde el año 2009 hasta la actualidad ostenta el cargo de auxiliar coactivo. Pese a ello, la Resolución Jefatural N.º 01065-0000021, del 6 de enero de 2015 (fojas 317 a 318), demuestra que a dicha autoridad se le otorgó licencia sin goce de haber por el tiempo que dure su periodo de gobierno, es decir, de enero de 2015 a diciembre de 2018; por consiguiente, está demostrado que, desde el inicio de su gestión, ejerce con exclusividad su cargo de regidor. 15. A lo anterior corresponde agregar que el artículo 11, tercer párrafo, de la LOM dispone que "para el ejercicio de la función edil, los regidores que trabajan como dependientes en el sector público o privado gozan de licencia con goce de haber hasta por veinte horas semanales, tiempo que será dedicado exclusivamente a sus labores municipales". Por ende, el ejercicio del cargo de regidor no es incompatible con el de un cargo laboral, sea en el sector público o privado, e incluso dentro de la propia municipalidad a la que representa, consecuentemente, el desempeño de su cargo de auxiliar coactivo dentro de su propia comuna no puede significar que ejerció una función administrativa incompatible con su cargo representativo. 16. En esa misma línea, cabe advertir que en el Informe Legal N.º 294-2015-GAJ/MPCH, del 14 de mayo de 2015, que obra de fojas 44 a 46 del Expediente N.º J-2015-00224-A01, se determinó que, "en efecto, con fecha 2 de marzo de 2015, se llevó a cabo una diligencia de desmonte de paneles publicitarios que no cuentan con autorización municipal por parte de la Sub Gerencia de Fiscalización y de la Gerencia de Desarrollo Urbano, sin embargo, también es de precisar que no se ha demostrado si efectivamente el regidor en mención tuvo participación directa en impedir el trabajo realizado por la Sub Gerencia de Fiscalización, máxime si se cumplió con el retiro del panel". 17. En consecuencia, aun cuando está acreditado que el regidor concurrió al operativo ejecutado por el área de fiscalización de la comuna, que sirve de sustento a la presente solicitud, no está demostrado que hubiera realizado la conducta atribuida consistente en "impedir el retiro del panel", de modo que su sola presencia en este evento no puede ser considerada como el ejercicio de una función administrativa o ejecutiva. En este extremo, se debe advertir que, incluso, en el propio recurso se acepta que, finalmente, se produjo el retiro del panel publicitario, por ende, se evidencia que la solicitud carece de sustento fáctico. 18. Por otra parte, se debe indicar que el solo hecho de que el regidor se hubiera desempeñado como servidor municipal durante una gestión de gobierno que motivó el trámite de un proceso penal en contra de sus principales autoridades, como sería su entonces alcalde, o que el actual burgomaestre hubiera declarado públicamente un aparente rechazo a la conducta del regidor cuestionado, no determina, como sostiene el recurrente, su inmediata declaración de vacancia, pues para tal efecto debe quedar fehacientemente acreditado que, en este periodo de gobierno, incurrió en alguna de las causales previstas en los artículos 11, 22 y 63 de la LOM. 19. Finalmente, tampoco corresponde evaluar el argumento del recurso referido a que el regidor es gerente general de la empresa de publicidad, que es propietaria del panel publicitario cuyo retiro pretendió impedir, a causa de que es un hecho que no fue alegado en la solicitud ni fue materia del contradictorio y de la actividad probatoria ante la instancia municipal; además, en la solicitud no se cuestiona alguna contratación de la municipalidad con la referida empresa de publicidad, como fue señalado en el informe oral. Es más, en autos ni siquiera existe un elemento probatorio idóneo que demuestre que, en efecto, dicha empresa era propietaria del panel publicitario que fue retirado. En conclusión, la imputación referida a un presunto ejercicio de funciones administrativas debe ser desestimada.