Norma Legal Oficial del día 06 de septiembre del año 2016 (06/09/2016)
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TEXTO DE LA PÁGINA 38
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NORMAS LEGALES
Martes 6 de setiembre de 2016 /
El Peruano
un lapso no menor de cinco (5) días para presentar su alegato a manera de apreciación final sobre lo actuado, bajo la pena de producir indefensión e invalidar la decisión final7. "Artículo 161.- Alegaciones 161.1 Los administrados pueden en cualquier momento del procedimiento, formular alegaciones, aportar los documentos u otros elementos de juicio, los que serán analizados por la autoridad, al resolver. 161.2 En los procedimientos administrativos sancionadores, o en caso de actos de gravamen para el administrado, se dicta resolución sólo habiéndole otorgado un plazo perentorio no menor de cinco días para presentar sus alegatos o las correspondientes pruebas de descargo". En tal sentido, la GFS se encontraba facultada para utilizar de forma indistinta cualquiera de las acciones previstas por la normativa: a) de oficio o a pedido de parte; b) con o sin citación previa; y, c) en las oficinas del OSIPTEL, las instalaciones de la empresa supervisada u otros lugares) para cumplir con su objetivo, conforme lo dispone el artículo 12º de la LDFF, observando los principios aplicables al PAS, desestimándose lo señalado por TELEFONICA en este extremo. Teniendo en cuenta lo señalado y la documentación obrante en el expediente, esta instancia considera que se debe desestimar lo señalado por TELEFÓNICA. 4.3. Sobre la supuesta vulneración del Principio de Razonabilidad TELEFÓNICA considera que la sanción impuesta por la Gerencia General vulnera el Principio de Razonabilidad, toda vez que a pesar que se analizaron los criterios de graduación de la sanción, señalan que no se habría incurrido en el incumplimiento de los artículos 9º y 120º del TUO de las Condiciones de Uso. Señala TELEFÓNICA que al momento de evaluar la "naturaleza y gravedad de la infracción, daño al interés público y/o bien jurídico protegido", no se ha tomado en cuenta que no habrían incurrido en el incumplimiento de las infracciones tipificadas en los artículos 9º y 120º del TUO de las Condiciones de Uso, vulnerándose de tal forma el Principio de Tipicidad. Sobre este punto, nos remitimos a lo desarrollado en el numeral 4.1 de la presente resolución. Ahora bien, con relación al perjuicio económico causado, señala TELEFONICA que la situación en la que han podido verse involucrados algunos ciudadanos, que ni siquiera son identificados o enumerados por el OSIPTEL- es producto de la inseguridad ciudadana que no puede ser atribuible a TELEFONICA, sino que es un problema de Estado que perjudica a todos. Sobre este punto, nos remitimos también a lo desarrollado en el numeral 4.1 de la presente resolución, en la que al igual que en la resolución impugnada sí se identifican a los ciudadanos que se habrían visto afectados por las contrataciones fraudulentas. Asimismo, en el expediente de supervisión constan diversos requerimientos efectuados por el Ministerio Público, quienes en ejercicio de sus funciones solicitan información sobre las líneas contratadas fraudulentamente, y en el que se verifica que algunos ciudadanos efectivamente se ven inmersos en investigaciones por delitos de extorsión cometidos con dichas líneas. De otro lado, TELEFÓNICA señala con relación a la aplicación del criterio de reincidencia, que el monto de la multa impuesta por la Gerencia General excede el tope máximo establecido para las infracciones leves, que es de cincuenta (50) UIT, conforme lo establecido en el artículo 25º de la LDFF. Asimismo considera que, con el artículo 5º del RFIS se transgrede lo dispuesto en la LDFF, y con ello, se estaría vulnerando el Principio de Jerarquía Normativa previsto en el artículo 51º de la Constitución Política del Perú, en tanto que, el OSIPTEL no estaría respetando los niveles normativos ni la jerarquía que se encuentran amparados en el ordenamiento constitucional.
Finalmente sostienen que la reincidencia no debe ser entendida como agravante de la sanción previamente impuesta, sino que el gravamen debe determinarse únicamente respecto a la nueva infracción. Sobre el particular, es pertinente recordar que la reincidencia constituye una circunstancia agravante de la responsabilidad, que implica la comisión de una nueva infracción, en el caso de que el autor ya haya sido sancionado por la comisión de una infracción anterior. Su aplicación persigue desincentivar la comisión frecuente de infracciones, mediante una mayor punición, por haberse repetido el incumplimiento. De acuerdo a lo establecido en el artículo 5º del RFIS, una vez determinada la reincidencia, para establecer la multa a ser impuesta a la nueva infracción, debe tenerse en cuenta lo siguiente: (i) El valor de la multa que correspondería a la nueva infracción será determinado siguiendo las reglas dispuestas para la gradación de las sanciones previstas en el numeral 3) del artículo 230º de la LPAG8. (ii) El número de veces en que la infracción se ha cometido. En tal sentido, sobre la calificación de la nueva infracción, corresponderá efectuar la determinación de la multa y multiplicarla por las veces que corresponda, debiendo considerar que el resultado no debe ser inferior o igual a la sanción impuesta a la infracción sancionada anteriormente. Teniendo en cuenta ello, para este caso en particular se advierte que ya en el Expediente Nº 00091-2014-GGGFS/PAS9 se sancionó a TELEFÓNICA por la comisión de la infracción leve tipificada en el tercer párrafo del artículo 9º del TUO de las Condiciones de Uso; por lo que, en el presente caso se configura la reincidencia.
Número de Expediente Resolución de Gerencia General Incumplimiento
Primera 00091-2014-GG-GFS/PAS 303-2015-GG/ Infracción OSIPTEL
Tercer párrafo del artículo 9º TUO Condiciones de Uso
En consecuencia, al cumplirse con los requisitos establecidos en el RFIS para la aplicación del criterio de la reincidencia, la primera instancia consideró duplicar el monto de la multa determinada por la comisión de la infracción contenida en el artículo 9º del TUO de las Condiciones de Uso; por lo que, la determinación de la multa prevista en la Resolución de Gerencia General Nº 00353-2016-GG/OSIPTEL, ascendente a cien (100) UIT, es correcta. Por último, es correcto lo que indica TELEFÓNICA, respecto a que el incumplimiento que se le imputa constituye una infracción leve, cuya sanción máxima, de acuerdo al artículo 25º de la LDFF, es de cincuenta (50) UIT. Sin embargo, como ha sido mencionado, la reincidencia constituye una circunstancia agravante de la conducta infractora, que tiene por objeto disuadir la comisión de nuevas infracciones mediante una mayor aflicción patrimonial al administrado.
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MORON, Juan Carlos. "Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General". Gaceta Jurídica, 9ª Edición, 2011, p.482. En el marco de la aplicación del principio de razonabilidad establecido en el numeral 3 del artículo 230° de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, la determinación de la sanción implica ponderar la existencia de todas y cada uno de los elementos de valoración expresamente previstos en la normativa vigente, tanto agravantes como atenuantes; a efecto de la determinación de la sanción a imponer. En MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Gaceta Jurídica, Lima. 8° Edición. Páginas 694 y 695. Acumula los Expedientes N° 30-2013-GG-GFS/PAS y N° 56-2014-GGGFS/PAS.