Norma Legal Oficial del día 30 de junio del año 2017 (30/06/2017)

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TEXTO DE LA PÁGINA 92

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NORMAS LEGALES

Viernes 30 de junio de 2017 /

El Peruano

2. Este órgano colegiado ha señalado que la determinación del nepotismo requiere de la identificación de tres elementos, ordenados de manera secuencial, en la medida que uno constituye el supuesto necesario del siguiente. Tales elementos son: a) la existencia de una relación de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o por matrimonio, entre la autoridad edil y la persona contratada, b) que el familiar haya sido contratado, nombrado o designado para desempeñar una labor o función en el ámbito municipal, y c) que la autoridad edil haya realizado la contratación, nombramiento o designación, o ejercido injerencia con la misma finalidad. 3. En cuanto al primer elemento, este Supremo Tribunal Electoral ha indicado que la acreditación de esta causal no implica la verificación de relaciones que, por empatía, puedan darse entre la autoridad cuestionada y su supuesto pariente, de ahí que, por ejemplo, haya establecido que no constituyen relaciones de parentesco las relaciones de tipo espiritual, como la que existe entre el padrino y el ahijado; así como tampoco se puede presumir la relación de parentesco entre dos personas por el solo hecho de que hayan concebido un hijo, enfatizando que la prueba idónea para acreditar la relación de parentesco entre la autoridad cuestionada y el personal contratado son las partidas de nacimiento y/o matrimonio, tanto de los implicados como de sus parientes, que permitan establecer el entroncamiento común (Resolución Nº 4900-2010-JNE). 4. Respecto del segundo elemento, este colegiado ha establecido, en reiterada jurisprudencia, que el vínculo contractual proviene de un contrato laboral o civil, siendo el primero el más común. Así, para determinar la existencia de la relación laboral no es necesario que el acuerdo de voluntades conste en un documento, ya que el contrato de trabajo puede celebrarse en forma escrita o verbal y el vínculo puede acreditarse con otros medios de prueba, tales como planillas de pago, recibos, órdenes de servicio, memorandos y otros, en aplicación del principio de primacía de la realidad (Resoluciones Nº 823-2011-JNE, Nº 8012012-JNE, Nº 1146-2012-JNE y Nº 1148-2012-JNE). 5. En relación con la injerencia, como tercer elemento para la configuración de la causal de nepotismo, la Resolución Nº 137-2010-JNE (Expediente Nº J-20090791) admite la posibilidad de que los regidores puedan cometer nepotismo por medio de la injerencia sobre el alcalde o los funcionarios con facultades de contratación, nombramiento o designación. Consecuentemente con ello, es posible, para este órgano colegiado, declarar la vacancia de los regidores por la comisión de nepotismo, si es que se comprueba que estos han ejercido injerencia para la contratación de sus parientes. 6. Se debe resaltar que puede incurrirse en injerencia no solo por una o varias acciones realizadas por la autoridad municipal, en el sentido de contratar a un pariente o de influenciar en la contratación del mismo, sino también por omisión, si se tiene en cuenta que, en este caso, los regidores tienen un rol de garantes, pues su deber es el de fiscalizar y, por tanto, dichas autoridades, al no oponerse oportunamente a la contratación de un pariente por parte de la municipalidad, incurren en la omisión del deber antes mencionado. Análisis de los elementos de la causal de nepotismo al caso concreto 7. En el caso que nos ocupa, sobre el primer elemento de análisis, se encuentra acreditado que el señor Viallo Paima Upiachihua es hermano del regidor Herman Paima Upiachihua, tal como se demuestra con las partidas de nacimiento de fojas 40 a 43, en las que consta que ambos son hijos de Manuel Paima Sánchez y Luciola Upiachihua Ojanama, hecho que ha corroborado el mismo regidor cuestionado en la sesión extraordinaria del 2 de febrero de 2017, al afirmar que el indicado señor Viallo Paima Upiachihua es su hermano. En consecuencia, siendo el parentesco entre ambos en segundo grado, se configura el primer elemento de la causal de nepotismo. 8. Procediendo con el análisis del segundo elemento, este órgano colegiado considera que la existencia de una relación laboral entre la entidad edil y el pariente de la autoridad cuestionada, se configura al concurrir y comprobarse la existencia de tres elementos esenciales:

a) La prestación personal del servicio, en forma directa, solo por el trabajador como persona natural. b) La subordinación frente al empleador, en virtud de lo cual el trabajador presta sus servicios bajo la dirección de su empleador, quien tiene facultades para normar las labores (poder reglamentario), dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas (poder de dirección), y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador (poder sancionador). c) La remuneración, que es la contraprestación otorgada por el empleador al trabajador por sus servicios, debiendo entenderse que ella consta en el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea su forma o denominación, siempre que sea de su libre disposición. Siendo así, entonces, no basta la prestación de un servicio personal y directo de una persona a la entidad edil para que estemos frente a una relación laboral, sino que esa prestación debe reunir como requisitos principales los elementos antes citados en forma concurrente, siendo aplicables dichos criterios también a las relaciones contractuales civiles, en virtud del principio de primacía de la realidad, a fin de determinar la naturaleza del vínculo contractual (civil o laboral) que existió entre las partes. 9. En el caso concreto, se cumple con el requisito de la existencia de una relación laboral, toda vez que se encuentra acreditado con las hojas de tareo de trabajadores, obrantes a fojas 47, 52 y 54, que el señor Viallo Paima Upiachihua prestó labores como oficial en la obra "Trocha Carrozable del Tramo Miraflores ­ Pongo Isla L:13Km", del 1 al 15 de octubre, 1 al 15 de noviembre y 1 al 15 de diciembre de 2015, de forma personal, bajo subordinación frente al supervisor de la obra, Elvin Panduro Manrrique. De otro lado, también se acredita el pago por sus servicios prestados, conforme aparece en las Planillas de Trabajadores, obrantes a fojas 46, 51 y 55, a razón de S/ 50.00 por día laborado. El pago de esas planillas se hizo con dinero municipal, tal como consta en los comprobantes de pago Nº 00649, Nº 0711 y Nº 0712, obrantes a fojas 45, 48 y 53, autorizados por el alcalde distrital, Lener Tuanama Shapiama, y el Jefe de la Oficina de Tesorería, Jorge Francisco Anglas Amacifen. 10. Finalmente, en lo que concierne al tercer elemento, debe considerarse que los actos de injerencia en que incurren los alcaldes o regidores sobre diversos funcionarios ediles, con la finalidad de nombrar o contratar a sus familiares, difícilmente se encontrarán comprendidos en una prueba documental, dado su propio carácter oculto e ilícito, por lo que este Supremo Tribunal Electoral ha establecido ciertos criterios o elementos de juicio que serán utilizados, según las particularidades del caso concreto y del tipo de autoridad a quien se le imputa el acto de nepotismo. 11. Así, a consideración de este colegiado, se debe destacar la cercanía del vínculo de parentesco y la posición de la autoridad edil. Ello nos permite concluir que el regidor Herman Paima Upiachihua se encontraba en posición de conocer oportunamente la contratación de su hermano como trabajador de la municipalidad, dada la cercanía del vínculo de parentesco por consanguinidad que los une, y por las obligaciones y responsabilidades que la ley le impuso al asumir el cargo de regidor, como es la de ejercer una función fiscalizadora de la gestión edil. 12. Además, si bien es cierto que el regidor Herman Paima Upiachihua no intervino directamente en la contratación de su hermano Viallo Paima Upiachihua, sí se acredita la injerencia que ejerció sobre los funcionarios a cargo de la contratación del personal para la obra "Trocha Carrozable del Tramo Miraflores ­ Pongo Isla L:13Km". En efecto, por propia declaración de los ingenieros Carlos Alfonso Gómez Gómez (residente de obra) y Elvin Panduro Manrrique (supervisor de obra), a fojas 44, el señor Viallo Paima Upiachihua laboró en la precitada obra con el cargo de oficial, precisando que: "El trabajo que se OTORGÓ es a pedido expreso del Regidor HERMAN PAIMA UPIACHIHUA. En honor a la verdad y por las planillas de pago y comprobantes registrados en el sistema SIAF...". 13. Es de apreciarse que no existe en autos medio probatorio destinado a desvirtuar los alcances de este documento, ni tampoco se ha planteado cuestionamiento a su validez (tacha) por parte del regidor Herman Paima Upiachihua, quien, por lo demás, se abstuvo de presentar