Norma Legal Oficial del día 09 de marzo del año 2018 (09/03/2018)

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TEXTO DE LA PÁGINA 49

El Peruano / Viernes 9 de marzo de 2018

NORMAS LEGALES

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descargos presentado con fecha 27 de octubre de 2016, señaló que estaban procediendo a colocar los plazos de resolución de reclamos de conformidad con la obligación establecida en el artículo 11º del Reglamento. En ese sentido, este Colegiado considera que dichos medios de prueba resultan suficientes y permiten acreditar el incumplimiento de la obligación de consignar en el expediente virtual el plazo para obtener una respuesta al reclamo. Adicionalmente, esta instancia coincide con lo señalado por la Gerencia General, en que se debe tener presente que, conforme al artículo 3º de la Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos ­ Ley Nº 27332, la función supervisora de OSIPTEL "comprende la facultad de verificar el cumplimiento de las obligaciones legales, contractuales o técnicas por parte de las entidades o actividades supervisadas, así como la facultad de verificar el cumplimiento de cualquier mandato o resolución emitida el Organismo Regulador o de cualquier otra obligación que se encuentre a cargo de la entidad o actividad supervisadas". Entre los principios que rigen el ejercicio de la función supervisora del OSIPTEL está el Principio de Discrecionalidad, recogido en el literal d) del artículo 3º de la Ley Nº 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL (en adelante, LDFF). Dicho principio es también recogido en el artículo 3º, literal d) del Reglamento General de Supervisión aprobado con Resolución de Consejo Directivo Nº 090-2015-CDOSIPTEL. Acorde a ello, este Organismo Regulador tiene la facultad legal de determinar sus planes y métodos de supervisión, entre ellos las acciones de supervisión que pueden ejecutarse con y sin previo aviso a la empresa operadora supervisada, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 17º de la misma norma. Por tanto, en las acciones de supervisión no era necesaria la presencia de representantes de ENTEL para realizar las llamadas de prueba o ingresar a su página web. De este modo, no se habría incumplido norma alguna al haberse efectuado de esta forma, toda vez que conforme el artículo 12º, numeral 2 de la LDFF, este Organismo Regulador "(...) puede optar por realizar la acción de supervisión desde sus instalaciones, requiriendo de la entidad supervisada la remisión de la información necesaria o puede optar por el desplazamiento de los funcionarios de OSIPTEL a las instalaciones de la entidad supervisada o a cualquier lugar donde fuera conveniente realizar una acción". De acuerdo a lo expuesto, en el presente caso no se ha vulnerado el Principio de Predictibilidad y el Principio de Impulso de Oficio recogidos en el artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG 3.3 Con relación al acceso al expediente en las oficinas comerciales Señala ENTEL que los reclamantes sí han tenido acceso permanente a sus respectivos expedientes, y el hecho que determinados reclamantes no puedan acceder al expediente virtual en los centros de atención al cliente escapa de su control y responsabilidad, debido a que estos al momento de acercarse a la plataforma deben contar con información necesaria para tener acceso a sus expedientes. Al respecto, el Reglamento reconoce el derecho de las partes a conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de su reclamo, así como a tener acceso al expediente. Como una forma de acceder a dicha información se estableció la implementación del expediente digital, que tiene por finalidad coadyuvar a que las empresas operadoras permitan a los usuarios el acceso al expediente en cualquiera de sus centros de atención, y no sea necesario que el usuario se desplace al lugar donde se encuentra el expediente en físico; bastando con que la empresa operadora realice la búsqueda en sus sistemas. Conforme se señala en el Informe de Supervisión Nº 00736-GFS/2016, ENTEL no permitió en los centros de atención el acceso al expediente virtual, por parte del usuario, en ocho (08) Reclamos signados con el Nº

64124382, Nº 64260473, Nº 64365369, Nº 64421971, Nº 63929460, Nº 63974118, Nº 64292477 y Nº 64315003; más aún considerando que conforme a lo señalado en la Primera Disposición Transitoria del Reglamento, se difirió al 3 de mayo de 2016 la entrada en vigencia del artículo 11º de dicha norma, dando tiempo a las empresas operadoras para poder subsanar y corregir cualquier ocurrencia que impida el acceso al expediente virtual por parte de los usuarios. Asimismo, respecto a la justificación de que los abonados al momento de acercarse a la plataforma debían de contar con información necesaria para tener acceso a sus expedientes, ello no resulta correcto, dado que el artículo 11º del Reglamento señala como único requisito el contar con una cuenta o clave secreta, que además será proporcionada cuando los usuarios lo soliciten. Por tanto, las razones esgrimidas en las acciones de supervisión para impedir el acceso a los expedientes virtuales no son justificaciones válidas, máxime cuando lo determinante de la obligación es dar el acceso al expediente en el momento requerido por el abonado y/o usuario, la cual, si no se cumple, equivale a un incumplimiento al Reglamento. 3.4. Respecto a la vulneración del Principio del Debido Procedimiento en el análisis de la graduación de la sanción Señala ENTEL que la primera instancia ha sobredimensionado "el beneficio ilícito" sin justificación alguna, y no existen razones para considerar que no han ejecutado las acciones pertinentes para que los usuarios y/o abonados accedan al expediente. Asimismo, señalan que no se entiende el por qué la probabilidad de detección es media, debido a que se señala que son necesarias acciones mínimas de supervisión y con las cuales es suficiente para detectar una infracción, por lo que debió considerarse que era alta. A diferencia de lo alegado por ENTEL, en la Resolución Nº 00325-2017-GG/OSIPTEL, se verifica que al momento de determinar y graduar la sanción analizó los criterios de graduación establecidos por el Principio de Razonabilidad, reconocido por el numeral 3 del artículo 246º del TUO de la LPAG. (i) El criterio del beneficio ilícito obtenido por el incumplimiento del artículo 11 del Reglamento, se sustenta en que para que una sanción cumpla con la función de desincentivar las conductas infractoras, es necesario que el infractor no obtenga un beneficio por dejar de cumplir las normas. Este beneficio no solo está asociado a las posibles ganancias obtenidas con la comisión de una infracción, sino también con el costo no asumido por las empresas para dar cumplimiento a las normas. Caso contrario, se crearía un desincentivo al cumplimiento de las empresas operadoras que sí invierten en el cumplimiento de la normativa, al advertir que los infractores no son sancionados considerando aquellas conductas ­e inversiones­ que debieron efectuar para dar cumplimiento a la norma. Por lo tanto, en el presente caso, el beneficio ilícito está asociado al gasto que debió realizar ENTEL a fin de garantizar que sus usuarios accedan al expediente virtual, visualicen los documentos del respectivo expediente y se indique en los mismos el plazo de atención de los reclamos. (ii) La probabilidad de detección está relacionada a que el infractor sea descubierto, asumiéndose que la comisión de una infracción determinada sea detectada por la autoridad administrativa. En un caso óptimo, la probabilidad de detección debería calcularse como la cantidad de veces que la autoridad administrativa consigue descubrir al infractor entre el total de infracciones cometidas. Sin embargo, ante la imposibilidad de tener conocimiento del total de infracciones incurridas se tiene que recurrir a formas alternativas para estimar dicha probabilidad. En ese sentido, coincidimos con la primera instancia, cuando señala que la probabilidad de detección de la misma es media, debido a que resulta necesario que el OSIPTEL destine recursos para realizar acciones de