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19 NORMAS LEGALES Martes 23 de abril de 2019 El Peruano / ser proporcionales al incumplimiento cali fi cado como infracción9 VIETTEL sostiene que, respecto del bene fi cio ilícito, la Primera Instancia habría indicado que este está representado por los costos que habría evitado en todas las actividades que debió adoptar, tales como implementación de nuevos sistemas, procesos e inversiones; sin embargo, no se habrían indicado los criterios y valores matemáticos que ha tomado en cuenta la Gerencia General. En consecuencia, VIETTEL concluye que, en el presente caso, existe un supuesto de motivación insu fi ciente y motivación aparente. En primer término, debe señalarse que VIETTEL ha incurrido en la comisión de tres infracciones graves, a las cuales corresponde una sanción en el rango de cincuenta y un (51) UIT y ciento cincuenta (150) UIT; de conformidad con el artículo 25° de la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL, Ley N° 27336 (en adelante, LDFF). A través de la Resolución de Gerencia General Nº 250-2018-GG/OSIPTEL, la Gerencia General estableció el monto de las multas en el límite mínimo previsto para las infracciones graves , de acuerdo al artículo 25° de la LDFF; esto es, cincuenta y uno (51) UIT . Además de ello, la Resolución N° 250-2018-GG/ OSIPTEL ha cumplido con analizar cada criterio para la graduación de sanciones que establece el numeral 3) del artículo 248° del TUO de la LPAG; por tanto, el hecho que VIETTEL discrepe de dicha evaluación, no quiere decir que el precitado acto administrativo adolezca de un defecto en su motivación. Respecto a los factores atenuantes de responsabilidad establecidos en el artículo 18° del RFIS, inicialmente se determinó que no correspondía la aplicación de estos toda vez que, no se acreditó el cese de las conductas infractoras, la reversión de los efectos derivados de las mismas, la implementación de medidas destinadas a la no repetición de las conductas infractoras, ni el reconocimiento de responsabilidad por parte de VIETTEL. No obstante, en atención al análisis de las nuevas pruebas presentadas por VIETTEL en su Recurso de Reconsideración, mediante Resolución de Gerencia General Nº 027-2019-GG/OSIPTEL, la Primera Instancia dispuso modi fi car el monto de las multas impuestas a cuarenta punto ocho (40.8) UIT, al veri fi car que la empresa implementó una Directiva que permitió cumplir con el valor objetivo del indicador TINE 10, acreditando por tanto la implementación de medidas que aseguran la no repetición de la conducta. Adicionalmente, cabe indicar que la empresa operadora ha sido sancionada anteriormente por incumplimiento del indicador TINE, siendo que respecto al tercer trimestre de 2016, fue sancionada mediante Resolución N° 00268-2018-GG/OSIPTEL, emitida en Expediente N° 0011-2018-GG-GSF/PAS. En ese sentido, de conformidad con los fundamentos expuestos, se considera que en el análisis de la Primera Instancia se han aplicado los Principios de Razonabilidad y Proporcionalidad. Así, en relación al bene fi cio ilícito resultante por la comisión de la infracción, es importante señalar que, efectivamente, sí existió un costo evitado en la falta de implementación de actividades dirigidas a cumplir con el valor promedio simple trimestral del TINE, de acuerdo al valor objetivo establecido en el Reglamento de Calidad para los departamentos de Cusco, Madre de Dios y Ucayali. Tampoco se advierte una motivación aparente en el análisis de la Primera Instancia, en tanto da cuenta de las razones que sustentan, tanto la comisión de la infracción como la sanción a imponer; además, ha evaluado cada argumento expuesto por VIETTEL en sus descargos 11, así como los argumentos expuestos en su Recurso de Reconsideración vinculados a la nueva prueba. En consecuencia, la decisión de la Primera Instancia se encuentra debidamente motivada; por lo que deben desestimarse los argumentos de la empresa operadora en este extremo. 4.4 Sobre los eventos de caso fortuito y fuerza mayor VIETTEL ha adjuntado a su Recurso de Apelación, nuevos medios probatorios con los que busca acreditar que el indicador TINE se vio afectado por supuestos de caso fortuito o fuerza mayor. Sobre el particular, corresponde evaluar los medios probatorios presentados por VIETTEL en su Recurso de Apelación. En relación al indicador TINE en el departamento del Cusco: VIETTEL ha adjuntado un correo electrónico de fecha 25 de octubre de 2016 remitido por la empresa “INTERNEXA”, en el que se indica que se presentó una incidencia en su red a Cusco, lo que provocó pérdida de paquetes en los servicios de Ethernet. Con relación al referido medio probatorio, debe indicarse que pese a lo señalado por VIETTEL, este no acredita que existe una relación directa con el indicador TINE, en tanto dicho indicador evalúa los intentos de llamadas que se originan en la red de la empresa operadora, así como los que ingresan a esta a través de los puntos de interconexión. Sin embargo, el documento ofrecido como prueba se limita hacer referencia a una pérdida de paquetes en los servicios de Ethernet. En tal sentido, el mencionado correo electrónico no constituye un medio probatorio idóneo que amerite una reevaluación por parte de este Consejo Directivo, careciendo de sustento lo alegado por la empresa operadora en este extremo. En relación al indicador TINE en el departamento de Madre de Dios: VIETTEL ha adjuntado un reporte de SENHAMI (Aviso Nº 087) que re fi ere acreditaría que la afectación del indicador TINE se debió a un comportamiento anormal de la BTS MAD0009, la cual se habría producido a consecuencia de fenómenos naturales. Al respecto, el mencionado aviso, por sí solo, no resulta su fi ciente a efecto de generar convicción, a este Consejo Directivo respecto a lo señalado por VIETTEL, toda vez que este se limita a acreditar la existencia de fenómenos climatológicos, sin aportar ningún elemento complementario que permita concluir que estos tuvieron un efecto en la red de VIETTEL. Adicionalmente, es preciso tener en consideración que los fenómenos climatológicos a los que se hace referencia en el Aviso Nº 087 son recurrentes en la zona afectada; por lo que, a efectos de evaluar dichos eventos como supuestos fuera de control de la empresa, esta debe acreditar que actuó con la diligencia debida a través de las medidas adoptadas a efectos de prevenir el impacto en los servicios públicos de telecomunicaciones, tales como la implementación de infraestructura de respaldo para dichos casos. Sin embargo, VIETTEL tampoco ha adjuntado medio probatorio que acredite ello. En relación al indicador TINE en el departamento de Ucayali: En el caso del departamento de Ucayali, VIETTEL señala que ha adjuntado un reporte de SENHAMI (Aviso Nº 089) que re fi ere acreditaría que la afectación del indicador TINE se debió a un incidente en el enlace 9 Observando los siguientes criterios de graduación: a) El bene fi cio ilícito resultante por la comisión de la infracción; b) La probabilidad de detección de la infracción; c) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido; d) El perjuicio económico causado; e) La reincidencia, por la comisión de la misma infracción dentro del plazo de un (1) año desde que quedó fi rme la resolución que sancionó la primera infracción; Las circunstancias de la comisión de la infracción; y d) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor. 10 Para ello la Primera Instancia tomó en cuenta el cumplimiento del indicador TINE en el segundo, tercer y cuarto trimestre de 2017 en los departamentos de Cusco, Madre de Dios y Ucayali, conforme a lo señalado en el Memorando Nº 041-GSF/2019. 11 Ver sentencia emitida en el Expediente N° 4298-2012-AA, por el Tribunal Constitucional.