TEXTO PAGINA: 22
22 NORMAS LEGALES Martes 23 de abril de 2019 / El Peruano Plan de Cobertura Unidades geográ fi cas (distritos) 2do año Anual San Pedro de Cajas, Jenaro Herrera, San Juan de Jarpe , Pazos, Huancarani, Accha, Vilcabamba, Montero, Llusco , Santo Domingo de la Capilla Acumulado Lagunas, Cabana, Ñahuimpuquio, San José de Lourdes, Huabal, Quiñota, San Pedro de Cajas, Jenaro Herrera, San Juan de Jarpe, Pazos, Huancarani, Accha, Vilcabamba, Montero, Llusco, Santo Domingo de la Capilla Considerando lo antes indicado, se observa que la obligación pasible de ser analizada se encuentra constituida por el Plan de Cobertura de VIETTEL, al segundo año, para el servicio de PCS en la banda 900 MHz; por lo cual, la alegación de haber cumplido disposiciones relacionadas a otras bandas, otras unidades geográ fi cas u otras tecnologías no inciden en lo veri fi cado y/o imputado en el marco del presente PAS. Ahora bien, sobre la base de la obligación materia de controversia, se tiene que, de la revisión del acta de supervisión del 21 de noviembre de 2017, la GSF veri fi có que en los distritos de Quiñota, Pazos y Llusco, VIETTEL no contaba con equipamiento para prestar el servicio concesionado en la Banda 900MHz, razón por la cual inició el presente PAS y, posteriormente, la Primera Instancia confi rmó su responsabilidad disponiendo la imposición de una multa de ciento veinte punto ocho (120.8) UIT. En relación a la cuanti fi cación de la multa antes indicada, es preciso referir que no es certero que la motivación del criterio correspondiente al bene fi cio ilícito resulte incongruente con la realidad, dado que – tal como fue señalado en la Resolución de Gerencia General – dicho criterio corresponde a los costos postergados en los que debió incurrir la empresa operadora a fi n de evitar la infracción. Al respecto, es preciso indicar que cumplir con las obligaciones establecidas en el Plan de Cobertura, no solamente implica asumir costos vinculados al despliegue de infraestructura, sino también costos de seguimiento, control y mantenimiento de las instalaciones que permitan prestar el servicio en las unidades geográ fi cas previamente estipuladas. En relación a ello, no resulta relevante, a efectos de determinar responsabilidad administrativa, si el despliegue es realizado directamente por la empresa operadora o si, para ello ésta contrata a un tercero, toda vez que dicha obligación fue asumida por la empresa operadora frente al Estado Peruano, tal como se advierte en su Contrato de Concesión. Considerando lo descrito, la motivación efectuada en la Resolución de Primera Instancia, especí fi camente en lo correspondiente al bene fi cio ilícito, tomó en cuenta los datos correctos, al cuanti fi car dicho criterio sobre la base de los costos necesarios para desplegar el servicio en una determinada área geográ fi ca que, como se ha indicado previamente, incluye los costos de seguimiento y control para su funcionamiento idóneo. Por lo tanto, corresponde desestimar los argumentos expuestos por VIETTEL en este extremo. 4.2. Sobre la aplicación del eximente de caso fortuito o fuerza mayor.- VIETTEL a fi rma que el presunto incumplimiento no se debió a una omisión o negligencia de su parte, sino que habría obedecido a acciones de terceros, más aún cuando en todo momento demostró diligencia y compromiso en el cumplimiento del Plan de Cobertura en las unidades geográ fi cas de Pazos, Llusco y Quiñota. En principio, se tiene que la a fi rmación realizada por VIETTEL se encuentra vinculada al Principio de Culpabilidad, el mismo que se encuentra recogido en el numeral 10 7 del artículo 248 del TUO de la LPAG. Así, se tiene que dicha disposición viene a representar el reproche que se dirige a un administrado porque debió actuar de modo distinto a como lo hizo (para lo cual debió tener la posibilidad de actuar de otro modo) 8. Así, la culpabilidad se re fi ere fundamentalmente al elemento subjetivo del ilícito, es decir, a la intervención del autor a través de dolo o imprudencia, incompatible con la llamada responsabilidad objetiva derivada automáticamente del hecho 9. En el caso de la culpa o imprudencia, de veri fi carse que el agente actuó con la diligencia ordinaria, se produciría la exención de responsabilidad, pues no es admisible la imposición de una sanción si se ha presentado el cuidado debido. En ese sentido, a la luz del Principio de Culpabilidad, no basta que un administrado indique que un hecho típico se produjo sin intención, sino que para analizar algún supuesto eximente de responsabilidad es necesario presentar los medios probatorios que acrediten tal afi rmación, esto es, acreditar que no se infringió el deber de cuidado que le era exigible y cuyo resultado debía ser previsto. Por tanto, considerando que la culpa o imprudencia está relacionada con la inobservancia del cuidado debido, la cual es exigida a los administrados -en este caso a VIETTEL- respecto al cumplimiento de lo dispuesto mediante una norma; en la materia analizada en el presente informe, no se ha acreditado la diligencia debida para el cumplimiento del Plan de Cobertura al segundo año, especí fi camente para las unidades geográ fi cas de Quiñota, Pazos y Llusco, siendo que – más bien- su inobservancia contribuyó al incumplimiento que se le imputa en el presente PAS. En esa línea, es preciso agregar que si bien la empresa operadora puede decidir llevar a cabo las actividades dirigidas al cumplimiento del Plan de Cobertura, directamente o a través de la contratación de un tercero, lo cierto es que la responsabilidad de lo estipulado en el Contrato de Concesión recae en la empresa operadora en su calidad de agente concesionario, situación que – en cualquier caso- la compele a desplegar un comportamiento diligente, de modo que se salvaguarde la prestación del servicio. Vale agregar también que, frente a la veri fi cación de algún incumplimiento la empresa operadora tiene la posibilidad de eliminar el nexo causal a partir de la acreditación de la confi guración de eximentes de responsabilidad como el caso fortuito o fuerza mayor; no obstante, en el presente caso, VIETTEL no ha presentado ningún medio probatorio a fi n de acreditar dichas situaciones, siendo que debe tomarse en cuenta que – en principio- el despliegue de la infraestructura, así como seguimiento y control del cumplimiento del Plan de Cobertura, se encuentran dentro de su ámbito de control y, por tanto, la empresa operadora debía haber demostrado la diligencia debida para dar cumplimiento a la normativa vigente y, a través de ello, garantizar los derechos de los usuarios. En consecuencia, es importante reiterar que la inobservancia del cuidado debido o negligencia contribuyó a de fi nir su culpabilidad, acreditándose que no se ha eliminado el “factor de atribución”, pues pudo haber implementado acciones a fi n de dar cumplimiento al Plan de Cobertura correspondiente. Por lo tanto, corresponde desestimar los argumentos expuestos por VIETTEL en este extremo. 4.3. Sobre la supuesta vulneración al Principio de Razonabilidad y Proporcionalidad.- VIETTEL señala que la multa ordenada por la Resolución de Primera Instancia, no cuenta con sustento lógico ni razonable sino que es arbitraria, en tanto resulta desproporcionada respecto del análisis de los criterios aplicables para su determinación. 7 “ Artículo 246.- Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (...) 10. Culpabilidad.- La responsabilidad administrativa es subjetiva, salvo los casos en que por ley o decreto legislativo se disponga la responsabilidad administrativa objetiva.” 8 ORTEGA SARCO, Eduardo. Adiós al principio de culpabilidad, en especial a la personalidad de las penas. Ius 360. 2014. 9 NIETO, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Madrid. Editorial Tecnos. Quinta Edición. Pág. 326.