Norma Legal Oficial del día 01 de marzo del año 2019 (01/03/2019)

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TEXTO DE LA PÁGINA 52

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NORMAS LEGALES

Viernes 1 de marzo de 2019 /

El Peruano

incumplimiento calificado como infracción, observando los siguientes criterios que se señalan a efectos de su graduación: a) El beneficio ilícito resultante por la comisión de la infracción; b) La probabilidad de detección de la infracción; c) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido; d) EI perjuicio económico causado; e) La reincidencia, por la comisión de la misma infracción dentro del plazo de un (1) año desde que quedó firme la resolución que sancionó la primera infracción. f) Las circunstancias de la comisión de la infracción; y g) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor." Asimismo, a diferencia de lo alegado por ENTEL, en la Resolución N° 1 del TRASU, se verifica que al momento de determinar y graduar la sanción se analizaron los criterios de graduación establecidos en el Principio de Razonabilidad, reconocido por el numeral 3 del artículo 248° del TUO de la LPAG, de acuerdo a lo siguiente: a) Con relación al Beneficio ilícito ENTEL señala que en la Resolución Nº 1 del TRASU se establece que el beneficio ilícito se materializó en los costos evitados por ellos, al no cumplir el mandato del TRASU, a pesar de que acreditó su diligencia para dar cumplimiento a lo resuelto por el TRASU. Al respecto, resulta necesario precisar que el criterio del beneficio ilícito obtenido por el incumplimiento del artículo 13º del RFIS, se sustenta en que para que una sanción cumpla con la función de desincentivar las conductas infractoras, es necesario que el infractor no obtenga un beneficio por dejar de cumplir la norma. Este beneficio no solo está asociado a las posibles ganancias obtenidas con la comisión de una infracción, sino también con el costo no asumido por las empresas para dar cumplimiento a las normas. Caso contrario, se crearía un desincentivo al cumplimiento de las empresas operadoras que sí invierten en el cumplimiento de la normativa, al advertir que los infractores no son sancionados considerando aquellas conductas ­e inversiones­ que debieron efectuar para dar cumplimiento a la norma. Por lo tanto, en el presente caso, el beneficio ilícito está asociado al gasto que debió realizar ENTEL a fin de asegurar que se cumpla con lo dispuesto en las resoluciones del TRASU, criterio que se mantiene aún con la disminución de ocho (8) a seis (6) casos. b) Probabilidad de detección ENTEL alega que no se ha determinado el nivel de la probabilidad de detección; sin embargo, en la Resolución Nº 1 del TRASU se señaló que la probabilidad de detección se encuentra referida a la posibilidad objetiva que en dicha evaluación la autoridad pueda verificar o no el 100% del universo de casos, y siendo que la materia del presente PAS versa sobre incumplimientos detectados bajo dos mecanismos distintos: - La evaluación de las denuncias por incumplimiento de resoluciones del TRASU, en cumplimiento del artículo 83º del Reglamento de Reclamos5; y, - La verificación del cumplimiento de una muestra aleatoria de resoluciones del TRASU, conforme al artículo 82º del Reglamento de Reclamos6. Considerando que ninguno de los mecanismos mencionados permite la evaluación del cumplimiento de la totalidad de las resoluciones emitidas por el TRASU a favor de los usuarios, coincidimos con la primera instancia en señalar que correspondía la asignación de una baja probabilidad de detección de las infracciones, conforme a lo señalado por el Consejo Directivo en las Resoluciones Nº 213-2018-CD/OSIPTEL y Nº 214-2018-CD/OSIPTEL. c) Gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido

Atendiendo a lo resuelto en la Resolución N° 2 del TRASU, de fecha 17 de diciembre de 2018, ENTEL señaló que correspondía la modificación de la multa impuesta. De la revisión de las resoluciones emitidas por el TRASU, se advierte que la Primera Instancia, consideró que la afectación trascendía a los casos puntuales que comprendía el PAS y se extendía a los usuarios del servicio que son afectados por problemas similares. En esa línea, el TRASU consideró como factor de medición de la afectación, el grado de incidencia de la materia reclamada; es decir, si los reclamos se referían o no a una materia con mayor nivel de reclamos, relacionándolo a una mayor o menor de afectación de usuarios. En ese sentido, coincidimos en que el incumplimiento de resoluciones que disponen dar solución a los problemas a través de acciones directas por parte de las operadoras, genera un mayor daño, en la medida que la postergación de estas acciones deviene en irreversible el daño causado al usuario. d) Perjuicio económico causado ENTEL señala que lo expuesto por el TRASU no ha sido cuantificado ni probado, sustentándose en apreciaciones hipotéticas. Sobre dicho punto, la cuantificación del perjuicio económico causado -atendiendo a que cada usuario responde a una situación distinta ­ en el presente caso obedece a los costos en los que tuvieron que incurrir en costos de tiempo y dinero para poder hacer valer su derecho, recurriendo al TRASU para obtener la solución a sus reclamos, así como la interposición de denuncias, por lo tanto, efectivamente existió un perjuicio en el patrimonio de los abonados. En consecuencia, siendo que los criterios de graduación establecidos en el artículo 248 del TUO de la LPAG han sido observados por la primera instancia, encontrándose debidamente motivados, consideramos que los argumentos planteados por la empresa operadora sobre una supuesta vulneración al Principio de Razonabilidad en la determinación de la multa base, deben desestimarse, y por tanto, tampoco se habría transgredido el Principio de Debido Procedimiento. 4.3. Respecto a que la sanción impuesta vulnera el Principio de Razonabilidad al ser desproporcional Agrega ENTEL que la decisión del TRASU resulta desproporcional, al habérsele impuesto una sanción similar a la impuesta en casos de mayor gravedad, como es el PAS seguido contra América Móvil S.A.C. y tramitado en el Expediente N° 001-2017-TRASU/ST-PAS, en el que se le impuso una sanción de 80 UIT por el incumplimiento de veintiún (21) resoluciones, y a Telefónica del Perú S.A.A. en el Expediente N° 005-2016-TRASU/STPAS, se le impuso una sanción de 99.60 UIT por el incumplimiento de cuarenta y dos (42) resoluciones, por lo que corresponde la nulidad de la resolución o en caso no se archive el procedimiento, corresponde reducir la multa impuesta. Ahora bien, resulta necesario precisar que si bien la administración tiene en cuenta las sanciones impuestas a otras empresas operadoras por la misma infracción, en aplicación del Principio de Predictibilidad; sin embargo, resulta necesario tener presente que debe de efectuarse un análisis en cada caso en particular, por lo que corresponde evaluar si la Primera Instancia tuvo en cuenta el Test de Razonabilidad (en sus dimensiones de idoneidad, necesidad y proporcionalidad) a efectos de determinar la sanción impuesta a ENTEL: (i) Con relación al juicio de adecuación se verifica que la sanción impuesta busca disuadir o desincentivar la comisión de infracción. Se espera que en adelante la empresa operadora asuma un comportamiento diligente, adoptando para ello las acciones que resulten necesarias para el oportuno y total cumplimiento de las resoluciones del TRASU, de tal modo que no incurra en nuevas infracciones, con mayor razón si no es la primera vez que ENTEL incumple el artículo 13 del RFIS. (ii) Con relación al juicio de necesidad, debe evaluarse,