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33 NORMAS LEGALES Sábado 14 de noviembre de 2020 El Peruano / a la DFI noti fi car el inicio del PAS señalando, entre otros, las conductas imputadas, las normas que tipi fi can dichas conductas como infracciones y la cali fi cación de la gravedad de dichas infracciones. Cabe señalar que la normativa no exige que dichos requisitos deban ser expresados literalmente en la noti fi cación de inicio del PAS sino que su fi nalidad consiste en informar al administrado qué conducta infractora se le atribuye. En este punto es importante recordar que, como se ha expuesto ampliamente en el numeral anterior del presente informe, es el artículo 28 del RFIS –disposición emitida en ejercicio de la función normativa del OSIPTEL- el que establece que la empresa operadora que incumpla la medida cautelar constituye infracción leve y delega en los órganos competentes, entre ellos la DFI, la facultad de califi car dicha infracción con una gravedad mayor, según las particularidades de cada caso. Bajo estas circunstancias, mediante la carta Nº 2430- GSF/2019, noti fi cada el 23 de diciembre de 2019, la DFI comunicó el inicio del PAS señalando que TELEFÓNICA no habría cesado la contratación de su servicio público móvil en la vía pública, constituyendo infracción muy grave de acuerdo a lo previsto en la Resolución Nº 488-2019-GSF/OSIPTEL la cual señala en su numeral 2.3, que es el artículo 28 del RFIS el que tipi fi ca su incumplimiento como infracción administrativa. En ese sentido, se advierte que mediante la notifi cación de la carta Nº 2430-GSF/2019, TELEFÓNICA tomó conocimiento de que la conducta imputada por la GSF con fi guraba la infracción prevista en el artículo 28 del RFIS, al tratarse del incumplimiento de la medida cautelar impuesta mediante Resolución Nº 488-2019-GSF/OSIPTEL. Por lo tanto, no existe vulneración alguna en el Procedimiento Regular para la emisión de la Resolución Nº 139-2020-GG/OSIPTEL, que sancionó a TELEFÓNICA con una multa de ciento cincuenta y uno (151) UIT por el incumplimiento de la medida cautelar. De este modo, a diferencia de lo señalado por TELEFÓNICA, en la carta Nº 807-GSF/2020, de fecha 12 de marzo de 2020, correspondiente al Expediente Nº 00042-2020-GG-GSF/PAS, la DFI no corrige ninguna ilegalidad sino que se limita a indicar, literalmente, en el mismo párrafo que el incumplimiento de la resolución cautelar está previsto en el artículo 28 del RFIS justamente para evitar cuestionamientos mani fi estamente infundados como ocurre en el presente caso. Finalmente, cabe reiterar que la Resolución Nº 001-2019-SERVIR/TSC, emitida por el Tribunal del Servicio Civil no resulta vinculante para el análisis que realiza el OSIPTEL en tanto se circunscribe a los criterios resolutivos adoptados por una entidad que regula el Sistema Administrativo de Recursos Humanos. Sin perjuicio de lo anterior, conviene insistir que no se ha vulnerado el procedimiento regular, toda vez que la DFI ha comunicado oportunamente que el incumplimiento de la Resolución Nº 488-2019-GSF/OSIPTEL constituye infracción muy grave en virtud de lo dispuesto en el artículo 28 del RFIS. Por lo expuesto, al no existir vulneración al procedimiento regular, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación. 4.4. Sobre la cali fi cación del incumplimiento de la Medida Cautelar TELEFÓNICA expresa que, en virtud del Principio de Tipicidad, los hechos que habrían sido analizados en las acciones de supervisión del 20 de diciembre de 2019 y que obran en el Expediente Nº 008-2019-GGGSF/CAUTELAR, al tener carácter accesorio al PAS seguido en el Expediente Nº 125-2019-GG-GSF/PAS, deberían ser evaluados conforme al artículo 11-D del TUO de la Condiciones de Uso, toda vez que no existe sustento para sancionar como infracción muy grave un supuesto de hecho que está tipi fi cado como infracción leve en el referido cuerpo normativo. Sobre el particular, corresponde reiterar que la DFI se encuentra habilitada no solo para imponer medidas cautelares sino también para cali fi car la infracción en la que incurra la empresa operadora ante el incumplimiento de una medida cautelar impuesta. Ello no afecta los Principios de Legalidad ni de Tipicidad, toda vez que la lógica de que la determinación de la gravedad de una conducta se efectúe en cada caso en particular es que se pondere el impacto de un posible incumplimiento en el bien jurídico protegido, así como los parámetros de lo que se ordene. En efecto, el último párrafo del artículo 28 del RFIS – disposición emitida por el Consejo Directivo del OSIPTEL en ejercicio de su función normativa- establece que la empresa operadora que incumpla la medida cautelar dispuesta incurrirá en infracción leve, salvo que en la misma se establezca una cali fi cación distinta. Cabe señalar que dicha cali fi cación podrá variar en función, entre otros supuestos, de la urgencia e importancia de la medida que el OSIPTEL ordena cumplir. De este modo, a partir de las razones expuestas en la Resolución Nº 488-2019- GSF/OSIPTEL se advierte que, contrario a lo señalado por TELEFÓNICA, la Medida Cautelar estuvo dirigida no solo a que se elimine la situación antijurídica generada por el incumplimiento de la obligación descrita en el artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso, sino también a que se dé pleno cumplimiento al artículo 6 del referido cuerpo normativo. En tales circunstancias, considerando la afectación generada a los usuarios y potenciales usuarios de los servicios públicos móviles así como a la facultad supervisora del OSIPTEL, era razonable que la DFI califi que el incumplimiento de dicha Medida Cautelar como muy grave, a efectos de desincentivar la conducta de TELEFÓNICA para que, de este modo, cumpla con cesar la contratación del servicio público móvil en la vía pública, en el plazo más breve posible. Asimismo, es importante precisar que a través de la Resolución Nº 102-2020-CD/OSIPTEL, el Consejo Directivo ya se ha pronunciado sobre los efectos negativos para el mercado que se generan como consecuencia de la contratación de servicios públicos móviles en la vía pública. Por tanto, el hecho que TELEFÓNICA discrepe de la evaluación efectuada, no quiere decir que el precitado acto administrativo adolezca de un defecto en su motivación. Por otro lado, es importante precisar que, conforme ha sido señalado anteriormente por el Consejo Directivo 12, toda vez que el ya referido artículo 28 del RFIS tipi fi ca como infracción el incumplimiento de una medida cautelar, perseguir y, de ser el caso sancionar dicho incumplimiento tiene como propósito disuadir al administrado a que, en lo sucesivo, acate los mandatos cautelares del OSIPTEL. En virtud de lo antes señalado, al no existir vulneración del Principio de Tipicidad en la cali fi cación de la infracción, los argumentos presentados por TELEFÓNICA en este extremo quedan desvirtuados. 4.5. Sobre la supuesta vulneración de los Principios de Causalidad y Culpabilidad TELEFÓNICA reproduce lo señalado en su Recurso de Reconsideración, alegando que se han vulnerado los Principios de Causalidad y Culpabilidad debido a que la Primera Instancia asume que las personas que realizaron las activaciones serían sus representantes por el simple hecho de haberse presentado como tales sin que exista constancia de que tengan algún vínculo con la empresa o algunos de sus distribuidores autorizados. Agrega que, ha adoptado todos los mecanismos de prevención; por lo que una contravención a dichos mecanismos partiría de una decisión propia de las personas involucradas en transacciones fraudulentas, lo cual se encuentra fuera de su esfera de control. En principio, corresponde reiterar que el PAS se inició por el incumplimiento de lo dispuesto en la Resolución Nº 488-2019-GSF/OSIPTEL, por cuanto en un total de tres (3) acciones de supervisión realizadas el 20 de diciembre de 2019, se constató que TELEFÓNICA seguía contratando sus servicios públicos móviles en puntos de venta ubicados en la vía pública pesar de existir un mandato cautelar que ordenaba su cese. Siendo así, es preciso reiterar lo ya indicado por la Primera Instancia, esto es que conforme al Principio de Causalidad consagrado en el numeral 8 del artículo 243 del TUO de la LPAG, la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta activa u omisiva constitutiva de infracción. En atención a ello, el incumplimiento imputado 12 Véase al respecto la Resolución Nº 121-2019-CD/OSIPTEL.