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NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 12 DE ABRIL DEL AÑO 2021 (12/04/2021)

CANTIDAD DE PAGINAS: 32

TEXTO PAGINA: 18

18 NORMAS LEGALES Lunes 12 de abril de 2021 / El Peruano LPAG) aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019- JUS, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones. III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN: ENTEL solicita que se declare la nulidad de la sanción impuesta, sobre la base de los siguientes argumentos: 3.1. La Medida Cautelar sería nula, toda vez que: (i) Exigiría el cumplimiento de una obligación que no tendría sustento legal, por lo que vulneraría el Principio de Tipicidad; (ii) La DFI no tendría competencias para imponer Medidas Cautelares, por lo que vulneraría el Principio de Legalidad. 3.2. Las acciones de supervisión no cumplirían con lo establecido en el TUO de la LPAG, puesto que: (i) Tendrían una duración menor a treinta (30) minutos por lo que, al presentar vicios formales, vulnerarían el Principio al Debido Procedimiento; (ii) No constituirían una muestra representativa, vulnerando el Principio de Verdad Material y Presunción de Licitud. 3.3. Se habría vulnerado el Principio de Prevención y Razonabilidad al haberse otorgado un día hábil para el cumplimiento del Mandato Cautelar. 3.4. La cali fi cación del incumplimiento de la Medida Cautelar como muy grave vulneraría los Principios de Legalidad, Tipicidad, Razonabilidad y el Deber de Motivación. 3.5. En tanto habría cesado la conducta imputada correspondería el archivo del procedimiento o en su defecto, aplicar el atenuante de responsabilidad. IV. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓNRespecto a los argumentos de ENTEL, cabe señalar lo siguiente: 4.1. Sobre la supuesta nulidad de la Medida Cautelar Respecto a la supuesta nulidad de la Medida Cautelar por vulneración al Principio de Tipicidad, resulta importante citar el texto del artículo del artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso, el cual establece: “Artículo 11-D.- Registro de distribuidores autorizados para la contratación del servicio público móvil prepago La empresa operadora implementará un registro de distribuidores autorizados, en el cual deberá inscribir en forma obligatoria aquellos distribuidores que intervengan en la contratación de un nuevo servicio público móvil. Luego de realizada la inscripción en el mencionado registro, la empresa operadora está obligada a entregar al distribuidor autorizado el código único que lo identi fi que como tal. Dicho código deberá ser empleado por el distribuidor autorizado, previa validación de la empresa operadora, en cada oportunidad que se efectúe una contratación del servicio. En todos los casos, la empresa operadora será responsable ante el abonado por la contratación del servicio que se realice bajo su titularidad. La empresa operadora deberá remitir al OSIPTEL el registro de distribuidores autorizados, el cual deberá contener toda la información relativa a la identi fi cación del referido distribuidor, indicándose el(los) código(s) que se les hubiera asignado, así como la dirección de cada uno de los puntos de venta de los distribuidores autorizados en los cuales éstos se encuentran habilitados por la empresa operadora a realizar la contratación del servicio. Asimismo, la empresa operadora deberá comunicar al OSIPTEL cualquier modi fi cación en el referido registro, el último día hábil de cada semana, al correo electrónico distribuidores_autorizados@osiptel.gob.pe.” Como puede advertirse del texto antes citado, el artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso, contiene la obligación de implementar un Registro de Distribuidores Autorizados de las empresas prestadoras del servicio de telefonía móvil, el cual debe contener toda la información relativa a la identi fi cación del distribuidor, indicándose el(los) código(s) que se les hubiera asignado, así como la dirección de cada uno de los puntos de venta en los cuales estos distribuidores autorizados se encuentran habilitados por la empresa operadora para realizar la contratación del servicio. Asimismo, corresponde a las empresas operadoras, entre otros aspectos, incluir en el registro de distribuidores autorizados, la dirección donde funcionarán los locales y puntos de venta autorizados para la contratación del servicio de telefonía móvil; siendo la empresa operadora responsable por el actuar de dichos distribuidores ante los usuarios que contraten el servicio. De este modo, cuando el artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso exige a la empresa operadora que en el Registro de Distribuidores Autorizados se incluya la dirección del punto de venta habilitado para ser el lugar donde se realice la contratación del servicio con el usuario, lo que la norma persigue es que se trate de un local ubicado en un lugar dotado de una dirección cierta e especí fi ca, donde se desarrolle la actividad comercial en forma permanente, no resultando acorde con lo previsto en dicha norma la posibilidad de realizar contrataciones en la vía pública. En ese sentido, no se ha vulnerado el Principio de Tipicidad. Sin perjuicio de lo anterior, cabe precisar que en la Matriz de Comentarios de la Resolución N° 056-2015-CD/OSIPTEL, mediante la cual se incorporó el artículo 11-D al TUO de las Condiciones de Uso, este Organismo señaló, con carácter excepcional, la posibilidad de utilizar mecanismos de contratación fuera de las o fi cinas en los casos expresamente indicados en dicha Matriz de Comentarios, esto es, en ferias itinerantes que se llevan a cabo en centros poblados rurales en los cuales la empresa operadora cuenta con cobertura o para la modalidad delivery , en la cual se acude al domicilio o lugar especí fi co brindado por el solicitante de la línea móvil3. Al respecto, tal como ha señalado la Primera Instancia, las ferias itinerantes di fi eren de la contratación de servicios en la vía pública, en la medida que, si bien tienen un carácter temporal, no suponen comercio ambulatorio; asimismo, las ferias itinerantes se realizan en fechas y lugares de fi nidos y conocidos, además que cuentan con autorización de la Autoridad Municipal para el desarrollo de esta actividad comercial. De otro lado, respecto a la supuesta nulidad de la Medida Cautelar por falta de competencia del órgano instructor, es preciso indicar que la potestad sancionadora del OSIPTEL es atribuida a través de la Ley Nº 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, la misma que en su artículo 3 establece que, dichos organismos ejercen –entre otros- la facultad fi scalizadora y sancionadora, que comprende la facultad de imponer sanciones dentro de su ámbito de competencia por el incumplimiento de obligaciones derivadas de normas legales o técnicas, así como las obligaciones contraídas por los concesionarios en los respectivos Contratos de Concesión. De la misma manera, en el mencionado cuerpo normativo también se hace referencia a la función normativa del OSIPTEL, entendida como la facultad de dictar, en el ámbito y la materia de sus respectivas competencias, los reglamentos, normas que regulen los procedimientos a su cargo, otras de carácter general y mandatos u otras normas de carácter particular referidas a intereses, obligaciones o derechos de las entidades o actividades supervisadas o de sus usuarios. Es importante señalar que dicha Ley establece que la función normativa también comprende la facultad de tipi fi car las infracciones por incumplimiento de obligaciones establecidas por normas legales, normas