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193 NORMAS LEGALES Viernes 31 de diciembre de 2021 El Peruano / graduación de una sanción se fundamenta en los hechos y circunstancias en los que se observó los incumplimientos, y aquellos criterios para los que no se cuente con evidencia veri fi cable, no son considerados en la determinación de la multa. Así se tiene que, en el presente caso, conforme lo ha señalado la Primera Instancia, la multa impuesta tomó en consideración los criterios de i) bene fi cio ilícito, ii) probabilidad de detección, iii) gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido, iv) perjuicio económico y v) circunstancias de la infracción; siendo que los criterios referidos a la reincidencia de la conducta infractora y la existencia de intencionalidad no fueron aspectos a considerar para la cuanti fi cación de la sanción al no encontrarse acreditados En cuanto al bene fi cio ilícito resultante por la comisión de la infracción, la Primera Instancia concluyó que este se obtiene considerando los costos evitados que eran necesarios para asegurar el cumplimiento de la tarifa registrada como tarifa establecida y los ingresos ilícitos obtenidos al aplicar una tarifa superior a la “Tarifa Social” 4. En ese sentido, para el cálculo de las multas se tomó en consideración los montos cobrados en exceso y no solo lo pendiente de devolver, toda vez que la empresa no hizo la devolución por voluntad propia, sino producto de la detección de las infracciones. De otro lado, en cuanto a la probabilidad de detección de la infracción, se determinó que la misma es baja porque existen múltiples planes tarifarios y la administración no cuenta con la capacidad de supervisar la totalidad de estos. Sumado a ello, no se cuenta con información sobre la facturación razón por la cual no se puede contrastar con la tarifa establecida. Por ello, identi fi car la existencia de este tipo de infracciones conlleva un proceso complejo que requiere de una alta demanda de información para determinar si la tarifa facturada corresponde a la tarifa establecida. Sobre la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido, la intervención de la administración tiene como fi nalidad garantizar la transparencia en la información de las tarifas publicadas en el SIRT, así evitar que las empresas operadoras apliquen tarifas mayores a las informadas. De esta manera se pretende asegurar la protección de los derechos de los usuarios. Respecto al perjuicio económico, establece que se cobró una tarifa superior a la registrada, por un total que asciende a: Como se ha señalado antes, para el cálculo de las multas se tomó en consideración los montos cobrados en exceso y no solo lo pendiente de devolver. En relación a las circunstancias de la comisión de la infracción, la Gerencia General determinó que TELEFÓNICA no actuó de manera diligente, toda vez que aplicó tarifas mayores a las informadas durante cuatro (4) períodos. Asimismo, es necesario resaltar que el cobro en exceso se dio en “Tarifas Sociales” las cuales son producto de una obligación que se da en el marco de una renovación de concesión, dicha obligación tiene como objetivo bene fi ciar a usuarios de diferentes programas sociales creados por el Estado. Por otro lado, TELEFÓNICA considera que la probabilidad de detección debe ser considerada como alta, pues para la empresa operadora existe una amplia disponibilidad de información y un eventual incumplimiento puede ser detectado por las supervisiones regulares. Sin embargo, como ha señalado la Primera Instancia, la probabilidad de detección es baja debido a la cuantiosa información que se tiene que contrastar en estos casos, así como, la imposibilidad de supervisar todo el universo de planes tarifarios ofrecidos por las empresas operadoras. En atención a los argumentos expuestos, corresponde desestimar lo formulado por TELEFÓNICA, en este extremo.4.5. Respecto a la vulneración del Principio de Razonabilidad TELEFÓNICA re fi ere que se habría vulnerado el Principio de Razonabilidad al no haberse evaluado la imposición de una medida menos gravosa. Según la empresa operadora, la Gerencia General no ha justi fi cado la imposición de las cuatro (4) multas muy graves ni tampoco ha demostrado cómo el PAS resulta ser la medida más idónea, considerando que, TELEFÓNICA ha ejecutado la totalidad de devoluciones a los abonados afectados, así como, la adopción de acciones para corregir el cálculo de esta. Sobre el particular, se advierte que la Primera Instancia, en el marco del análisis del Principio de Razonabilidad, acorde con los subprincipios: i) Idoneidad o de adecuación, ii) Necesidad, y iii) Proporcionalidad en sentido estricto, determinó -en opinión que comparte este Consejo Directivo- que el PAS resultaba el medio idóneo para persuadir a TELEFÓNICA de no incurrir nuevamente en la infracción que es materia de análisis, frente a la imposición de otras medidas. Asimismo, para la determinación de sanciones se tuvieron en cuenta los criterios de graduación establecidos por el Principio de Razonabilidad en el TUO de la LPAG; aplicándose los atenuantes por el cese de la conducta infractora y la implementación de medidas para asegurar que la infracción no se repita. En cuanto al pronunciamiento del Consejo Directivo contenido en la Resolución Nº 092-2017-CD/OSIPTEL, alegada por TELEFÓNICA, en la cual el Consejo Directivo revocó la multa impuesta debido a que no se analizó la posibilidad de imponer una medida menos gravosa considerando las circunstancias en particular; corresponde indicar que la aplicación de dicho criterio depende de cada caso en particular. Así, se advierte que en dicho pronunciamiento el Consejo Directivo del OSIPTEL determinó revocar las multas impuestas a TELEFÓNICA, en tanto consideró que en el marco del juicio de proporcionalidad, como parte del Test de Razonabilidad, no cabía el inicio del PAS, tomando en cuenta las circunstancias del caso como la modi fi cación de la norma infringida, la modi fi catoria del artículo 23 del RFIS y acciones de la empresa operadora para asegurar la accesibilidad de los usuarios al servicio de telefonía de uso público. Sin embargo, se observa que la casuística es distinta a la evaluada en el presente PAS, por lo que no es posible aplicar dichos criterios al presente caso. En ese sentido, corresponde desestimar lo alegado por la empresa operadora en este extremo. V. PUBLICACIÓN DE SANCIONESDe conformidad con el artículo 33 de la Ley Nº 27336, Ley de Desarrollo de Funciones y Facultades del OSIPTEL, las resoluciones que impongan sanciones por la comisión de infracciones graves o muy graves deben ser publicadas en el Diario O fi cial El Peruano, cuando hayan quedado fi rmes, o se haya causado estado en el procedimiento administrativo. Al rati fi car el Consejo Directivo las sanciones a TELEFÓNICA por la comisión de las infracciones muy graves tipi fi cadas en el ítem 8 del Anexo Nº 1 del Reglamento General de Tarifas, corresponde la publicación de la Resolución en el Diario O fi cial El Peruano. VI. SOBRE LA SOLICITUD DE INFORME ORALRespecto a la solicitud de informe oral ante el Consejo Directivo, formulada por la empresa operadora, corresponde señalar que, en virtud del Principio del Debido Procedimiento, los administrados gozan de los derechos y garantías implícitos al debido procedimiento administrativo, como –entre otros- el derecho a solicitar el uso de la palabra (o informe oral). Sin embargo, es importante resaltar que dicha norma no establece que debe otorgarse el uso de la palabra cada vez que se solicita; razón por la cual, es factible que cada órgano de la Administración decida si se otorga o no, aunque de forma motivada.