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35 NORMAS LEGALES Lunes 19 de julio de 2021 El Peruano / - La empresa operadora deberá acreditar que revirtió los efectos derivados de la misma; - La subsanación (cese y reversión) deberá haberse producido antes de la noti fi cación del inicio del procedimiento sancionador; y, - La subsanación no debe haberse producido como consecuencia de un requerimiento del OSIPTEL, de subsanación o de cumplimiento de la obligación, consignado expresamente en carta o resolución. Sobre el particular, conviene precisar que si bien en un PAS, la carga de la prueba del hecho que con fi gura la infracción recae en los órganos encargados del procedimiento sancionador; la carga de la prueba de los eximentes y atenuantes de responsabilidad corresponde al administrado que los plantea. En esa línea, Nieto 8 - haciendo alusión a una sentencia del Tribunal Constitucional Español - señala que, en una acción punitiva, la carga de la prueba se distribuye de la siguiente manera: al órgano sancionador le corresponde probar los hechos que constituyen la infracción administrativa, y; el administrado investigado debe probar los hechos que pueden resultar excluyentes de su responsabilidad; y, de ser el caso, atenuantes. Respecto al cese de la conducta, esta Instancia – a diferencia de lo señalado por la DFI en el Informe Final de Instrucción – advierte que, la carta C. 00030-DFI/2020 notifi cada el 19 de octubre del 2020, solo pone en conocimiento de la empresa operadora el inicio de un PAS por la comisión de la infracción tipi fi cada en el artículo 7º del RFIS, pero no se desprende de la referida carta que la DFI haya efectuado un requerimiento expreso de subsanación o de cumplimiento de la obligación, que haya conllevado a que CENTURYLINK haya remitido la información requerida con la carta C. 1987-GSF/2019, por lo que, siendo que la empresa operadora a través de sus Descargos 1 de fecha 26 de octubre de 2020, respectivamente, cumplió con remitir la información requerida, la misma que permitió a la DFI emitir el Informe de supervisión Nº 00034-DFI/SDF/2020 en la cual veri fi ca el cumplimiento de las devoluciones y descuentos regulados en los artículos 45º y 93º del TUO de las Condiciones de Uso, se ha con fi gurado el cese de la conducta infractora. Sin perjuicio de ello, toda vez que la remisión de la información se realizó a través de los Descargos 1 y el Escrito S/n presentados el 26 de octubre y 16 de noviembre de 2020, esto es, con posterioridad al inicio del PAS (19/10/2020) , no corresponde aplicar el eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria, según lo previsto en el numeral f) del artículo 257º del TUO de la LPAG; careciendo de sentido el análisis de los demás requisitos indicados. III. DETERMINACIÓN DE LA SANCIÓN3.1. Respecto de los criterios de graduación de la sanción establecidos por el Principio de Razonabilidad, reconocidos por el numeral 3 del artículo 248º del TUO de la LPAG.- A fi n de determinar la graduación de las sanciones a imponer por las infracciones administrativas evidenciadas, se deben tomar en cuenta los criterios establecidos en el numeral 3 del artículo 248º del TUO de la LPAG, según los cuales debe preverse que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción considere criterios como el bene fi cio ilícito resultante por la comisión de la infracción; la probabilidad de detección de la infracción; la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido; el perjuicio económico causado; la reincidencia; las circunstancias de la comisión de la infracción; y, la existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor. Así, procede el siguiente análisis: i. Bene fi cio ilícito resultante por la comisión de la infracción: Este criterio de graduación se encuentra también referido en el literal f) del artículo 30º de la Ley de Desarrollo de Funciones y Facultades del OSIPTEL - Ley Nº 27336 (LDFF), (bene fi cio obtenido por la comisión de la infracción, a fi n de evitar, en lo posible, que dicho bene fi cio sea superior al monto de la sanción). Dicho criterio se sustenta en que para que una sanción cumpla con la función de desincentivar las conductas infractoras, es necesario que el infractor no obtenga un bene fi cio por dejar de cumplir las normas. Este bene fi cio ilícito no solo está asociado a las posibles ganancias obtenidas con la comisión de una infracción, sino también con el costo no asumido o evitado por las empresas para dar cumplimiento a las normas. Para el cálculo del costo evitado consideró el tamaño de la empresa operadora, así como el valor esperado de la multa evitable tipi fi cada como grave, cuyo valor se encuentra entre 51 y 150 UIT. Luego, el Bene fi cio ilícito obtenido es traído a valor presente teniendo en cuenta el factor de actualización para las multas tipi fi cadas como graves, propuesto en la Guía para la determinación de multas de los procedimientos administrativos sancionadores del OSIPTEL (Guía de Multas) 9. Finalmente, el valor presente del Bene fi cio Ilícito calculado se divide por la probabilidad de detección para estimar el valor de la multa, la cual según la Guía de Multas es establecida como de probabilidad muy alta. En ese sentido, si bien CENTURYLINK señala que no ha obtenido ningún bene fi cio ni ha ahorrado costos operativos para procesar y recolectar la información que debía ser remitida al regulador, puesto que, ha cumplido con el requerimiento y además desplegó recursos para ello, lo cierto es que se encuentra plenamente acreditado el bene fi cio ilícito asociado a la conducta ilícita imputada a la referida empresa operadora; pues de haber incurrido en dichos costos, hubiera podido remitir la información dentro del plazo perentorio establecido por el OSIPTEL. Asimismo, cabe acotar que no debe confundirse la obligación de devolver contemplado en los artículos 45º y 93º del TUO de las Condiciones de Uso, con la obligación de remitir la información en el plazo establecido por el OSIPTEL contemplado en el artículo 7º del RFIS, pues mientras que la primera tiene por fi nalidad velar que los abonados afectados por las interrupciones del servicio sean debidamente devueltos sus pagos por servicios no prestados, el segundo tiene por objetivo velar que la función supervisora se desarrolle adecuadamente, como es -entre otros -que sus requerimientos de información sean atendidos de manera completa y veraz. Por tanto, de la revisión del documento: “Objetivos Regulatorios 2021” (Anexo 1 de sus Descargos 2 ), remitido por CENTURYLINK, esta Instancia advierte que la misma solo menciona de manera general los objetivos regulatorios planteados por la empresa operadora, pero de la misma no se desprende fechas de implementación de dichos objetivos y el resultado del mismo, que permita a esta Instancia determinar que no ha obtenido ningún bene fi cio ilícito, por lo que dicha prueba no resulta ser idónea ni pertinente para eximir de responsabilidad a la empresa operadora. ii. Probabilidad de detección de la infracción:Se entenderá por probabilidad de detección a la probabilidad de que el infractor sea descubierto, asumiéndose que la comisión de una infracción determinada sea detectada por la autoridad administrativa. En un caso óptimo, la probabilidad de detección debería calcularse como la cantidad de veces que la autoridad administrativa consigue descubrir al infractor entre el total de infracciones cometidas. Sin embargo, ante la imposibilidad de tener conocimiento del total de infracciones incurridas se tiene que recurrir a formas alternativas para estimar dicha probabilidad. En el presente caso, se observa que TELEFÓNICA no cumplió con remitir la información solicitada con carácter obligatorio, dentro del plazo perentorio otorgado. En ese sentido, la probabilidad de detección de la misma es MUY ALTA, debido a que el incumplimiento puede veri fi carse con la revisión de la información ingresada al OSIPTEL vencido el plazo establecido. Asimismo, porque se trata de información que debe ser remitida al OSIPTEL por la empresa operadora en el marco de sus obligaciones.