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53 NORMAS LEGALES Sábado 6 de mayo de 2023 El Peruano / Tampoco en el marco de su Recurso, ENTEL ha acreditado el eximente de responsabilidad por caso fortuito o fuerza mayor; sino que, más bien, persiste en su fundamento de que las fallas en sus sistemas fueron hechos fortuitos fuera de su control; cuando se advierte que dicho problema, trajo como consecuencia la no respuesta en 18 262 consultas previas efectuadas por el ABDCP, en un plazo no mayor de dos (2) minutos de realizadas, durante el mes de febrero de 2022, desincentivando al abonado de utilizar el mecanismo de la portabilidad numérica. En ese sentido, vale indicar que si bien la carga de la prueba a efectos de atribuirle responsabilidad a los administrados en relación a las infracciones que sirven de base para supervisarlos; y, posteriormente, sancionarlos, corresponde a la administración. Es necesario destacar que, el administrado debe probar los hechos excluyentes de su responsabilidad. En esa línea, Nieto García 6, señala lo siguiente al hacer referencia a la jurisprudencia del Tribunal Supremo Español: “(…) por lo que se re fi ere a la carga probatoria en cualquier acción punitiva, es el órgano sancionador a quien corresponde probar los hechos que hayan de servir de soporte a la posible infracción, mientras que al imputado le incumbe probar los hechos que puedan resultar excluyentes de su responsabilidad”. (Lo subrayado es agregado)Por lo tanto, a efectos que los Órganos Resolutivos del Osiptel apliquen los eximentes de responsabilidad establecidos en el numeral 1 del artículo 257 del TUO de la LPAG, la empresa operadora deberá remitir los medios probatorios su fi cientes, en los que acredite estar inmersa en alguno de los supuestos que establece la norma. Por consiguiente, frente a la veri fi cación de algún incumplimiento, la empresa operadora tiene la posibilidad de eliminar el nexo causal a partir de la acreditación de la confi guración de eximentes de responsabilidad como el caso fortuito o fuerza mayor; no obstante, en el presente caso, conforme lo expone la Resolución Impugnada, ENTEL no ha presentado medio probatorio alguno a efectos de acreditar dichas situaciones. Siendo así, tales eventos no constituyen un caso fortuito o fuerza mayor, toda vez que no reúnen las características de extraordinario, imprevisible e irresistible; máxime cuando, a pesar de hacer referencia a incidencias ocurridas durante los días 08, 09, 12, 19 y 22 de febrero de 2022, los rechazos a consultas previas por falta de respuesta al ABDCP se presentaron durante todos los días del referido mes. A lo señalado, debe resaltarse la naturaleza del incumplimiento, puesto que el mismo prevé un plazo determinado para su cumplimiento, por lo cual no es posible el cese de la conducta infractora, debido a que el incumplimiento se produjo con la sola realización de la conducta; esto es, con la no atención de las consultas previas en el plazo previsto, por lo que no puede ser corregido, en la medida que cualquiera acción a realizar implicaría una consulta previa distinta. Lo señalado incluso ha sido materia de pronunciamiento por el Consejo Directivo a través de la Resolución N° 183-2018-CD/OSIPTEL 7. Así, atendiendo al presente caso y considerando que la culpa o imprudencia está relacionada con la inobservancia del cuidado debido, la cual es exigida a los administrados -en este caso a ENTEL- respecto al cumplimiento de lo dispuesto mediante una norma; en la materia analizada en el presente informe, no se ha acreditado la diligencia debida para cumplir con lo dispuesto en el artículo 20 del TUO del Reglamento de Portabilidad, no aplicándose por tanto el eximente de responsabilidad, conforme lo expone de manera detallada la Resolución impugnada. Sin perjuicio de ello, es relevante indicar que la empresa operadora se encuentra en la obligación de cumplir las disposiciones normativas; ante lo cual, este Cuerpo Colegiado comparte lo sostenido por la Primera Instancia en el sentido que la obligación contenida en el TUO del Reglamento de Portabilidad, es de obligatorio cumplimiento.Por todo lo expuesto, se concluye que no se ha vulnerado el Principio de Culpabilidad y no corresponde aplicar el eximente de responsabilidad, por tanto, corresponde desestimar los argumentos de ENTEL en este extremo. 3.2. Respecto a la vulneración del Principio de Razonabilidad. - ENTEL mani fi esta que las demoras en las respuestas a las consultas de portabilidad no fueron intencionales de su parte, sino, que se debieron a fallas masivas en los sistemas que fueron inmediatamente corregidas, por lo que los hechos deben evaluarse conforme a lo dispuesto en el Principio de Razonabilidad, declarando, para tal efecto, la nulidad de la Resolución impugnada y el archivo del PAS. De lo manifestado por la empresa operadora, se advierte que reitera, en parte, los fundamentos que expuso para sustentar la – inexistente- vulneración del Principio de Culpabilidad considerando que las fallas en sus sistemas fueron hechos fortuitos fuera de su control. Por ello, este Cuerpo Colegiado se remite a lo desarrollado en el acápite precedente, para desvirtuar las consideraciones de ENTEL. Por otro lado, debe precisarse – además- que para la con fi guración del tipo infractor materia del presente PAS, no es necesaria la voluntariedad en la conducta del agente, sino que puede con fi gurarse si este infringió un deber de cuidado que le era exigible y cuyo resultado pudo prever. Así, el nivel de diligencia exigido a ENTEL debe ser alto, puesto que dicha empresa operadora, además de ser un agente especializado en el sector de las telecomunicaciones, opera en el mercado en virtud de un título habilitante concedido por el Estado. En consecuencia, atendiendo a dichas circunstancias, se espera que dicha empresa operadora adopte sufi cientes medidas para dar estricto cumplimiento a las obligaciones contractuales, legales y técnicas que le resultan exigibles, y que, en cualquier caso, el desvío del cumplimiento de los deberes que le corresponde honrar, obedezca a razones justi fi cadas, esto es, que se encuentren fuera de su posibilidad de control, no obstante, conforme lo indica la DFI en su Memorando 1583, la empresa operadora no ha aportado medios probatorios idóneos que permitan acreditar dicha situación. En virtud de lo argumentado por la empresa operadora, corresponde indicar que el Osiptel emitió pronunciamiento y dispuso la imposición de una multa sobre la base de un análisis objetivo y detallado de la obligación contenida en artículo 20 del TUO del Reglamento de Portabilidad. En efecto, tal como se encuentra consignado en el Informe de Supervisión, la DFI observó que ENTEL no cumplió con dar respuesta a 18 262 consultas previas efectuadas por el ABDCP, en un plazo no mayor de dos (2) minutos de realizadas. De otro lado, es importante reiterar lo ya indicado por la Primera Instancia en el numeral 1.2 de la Resolución Nº 029-2023-GG/OSIPTEL, esto es, que la decisión de la autoridad administrativa de iniciar un PAS se efectuó: i) dentro de los límites de las facultades atribuidas por la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del Osiptel – Ley 27336; y, ii) manteniendo la debida proporción entre el medio a emplear y el fin público a tutelar, de modo que se responda a lo estrictamente necesario para la satisfacción del objetivo (salvaguardar los derechos de los abonados de utilizar el mecanismo de portabilidad sin problemas, así como el equilibrio en las relaciones de competencia entre las empresas operadoras del mercado de telecomunicaciones). Siendo así, se coincide con el análisis efectuado por la Primera Instancia en relación a la necesidad, adecuación y proporcionalidad de iniciar un PAS en el caso particular, y la imposición de la multa. En virtud de todo lo expuesto, no se ha vulnerado el Principio de Razonabilidad por lo que los argumentos presentados por ENTEL en este extremo quedan desvirtuados.