TEXTO PAGINA: 57
57 NORMAS LEGALES Sábado 6 de mayo de 2023 El Peruano / de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones. III. ANALISIS DEL RECURSO:3.1 Sobre la vulneración del Debido Procedimiento, Legalidad y razonabilidad AMÉRICA MÓVIL señala que se vienen tramitando de forma paralela dos (2) procedimientos administrativos sancionadores: (i) uno tramitado en el expediente N° 00043-2020-GG-DFI/PAS, por los supuestos incumplimientos a los Artículos 20° y 22° del TUO del Reglamento de Portabilidad, así como por la presunta comisión de la infracción prevista en el literal a) del Artículo 7 del RGIS; y otro (ii) seguido en el presente expediente sancionador por los mismos incumplimientos, lo cual vulnera diversos principios rectores que han inspirado la aprobación del TUO de la LPAG, tales como el Principio de Razonabilidad y Proporcionalidad, al justi fi car la tramitación de dos (2) procedimientos sancionadores en paralelo por los mismos supuestos incumplimientos, y con ello la imposición de doble sanción en una interpretación meramente punitiva, cuando en realidad debió priorizar la aplicación de los lineamientos establecidos en el TUO de la LPAG. En dicho contexto, alega que en ninguna parte del texto de los Artículos 20° y 22° del TUO del Reglamento de Portabilidad, se establece que la veri fi cación de las obligaciones deba realizarse con una periodicidad especí fi ca. Del mismo modo, indica que el Régimen de Infracciones y Sanciones del TUO del Reglamento de Portabilidad tampoco establece que la veri fi cación de las obligaciones deba realizarse con una periodicidad especí fi ca. AMÉRICA MÓVIL concluye que los procedimientos administrativos sancionadores tramitados en simultáneo a través de los Expedientes N° 00043-2020-GG-DFI/ PAS y N° 00008-2021-GG-DFI/PAS vulneran diversos principios rectores que han inspirado la aprobación del TUO de la LPAG, tales como el Principio de Razonabilidad y Proporcionalidad, en tanto - a su consideración- la Gerencia General ha sustentado su posición en una interpretación meramente punitiva, al pretender justi fi car la tramitación de dos (2) procedimientos sancionadores en paralelo por los mismos supuestos incumplimientos, y con ello la imposición de doble sanción, cuando en realidad debió priorizarse la aplicación de los lineamientos establecidos en el TUO de la LPAG. Sobre el particular, no debe perderse de vista que el ejercicio de la función supervisora del OSIPTEL se rige - entre otros - por el Principio de Discrecionalidad, el cual habilita a la DFI a establecer la forma en que se desarrolla un procedimiento de supervisión, a menos que ello esté expresamente reglado en una disposición normativa; lo que no ocurre en el presente caso. En esa línea, para AMÉRICA MÓVIL no es desconocido que la supervisión de los artículos 20 y 22 del TUO del Reglamento de Portabilidad se viene realizando de manera trimestral dada la relevancia de la portabilidad numérica como mecanismo de fomento de la competencia. Tomando ello como premisa, se tiene que la tramitación de los dos (2) procedimientos mencionados por AMÉRICA MÓVIL, no suponen un exceso de punición ni un uso ilegítimo del poder, toda vez que i) el OSIPTEL se encuentra facultado por la Ley N° 27336 para supervisar e imponer sanciones (cuando corresponda) y, ii) el inicio de un PAS no implica la conclusión ineludible en la imposición de una sanción por parte de la administración. En el presente caso se ha tenido en cuenta para el trámite de las supervisiones y de la imputación de cargos, la afectación y perjuicio generado a los abonados por las objeciones indebidas de consultas previas y solicitudes de portabilidad. Por tal motivo, y teniendo en cuenta que en caso se opte por imponer sanciones administrativas de multa, éstas deben lograr disuadir el comportamiento prohibido normativamente, se estimó conveniente efectuar una imputación independiente por cada periodo, más allá del hecho que se tramite, por la similitud, en un mismo expediente.En virtud a lo expuesto, se considera que la decisión de efectuar una imputación por periodo trimestral, se encuentra justi fi cada, siendo Razonable y Proporcional, en virtud a la cantidad de casos involucrados. Por tal motivo, corresponde desestimar lo planteado por AMÉRICA MÓVIL en este extremo. 3.2 Sobre la cantidad de incumplimientos advertidos AMÉRICA MÓVIL mani fi esta que la primera instancia no habría valorado adecuadamente que las Consultas Previas imputadas obedecen únicamente al 7% del total de portaciones efectivamente realizadas; y, que las Solicitudes de Portabilidad corresponden a tan solo el 0.5% del total de portaciones efectivamente realizadas en el periodo imputado, esto es, durante el tercer trimestre del año 2019. AMÉRICA MÓVIL indica que si bien no es necesario una diversidad de incumplimientos para que el OSIPTEL ejerza sus funciones supervisoras, fi scalizadoras y sancionadoras; ello no impide que se veri fi que el daño realmente ocasionado, teniendo en cuenta el número de casos imputados, concluyendo que el 7% y el 0.5% de supuestos incumplimientos imputados, no puede ser justi fi cación su fi ciente para que le imponga las exorbitantes multas de 150 y 151 UIT por los presuntos incumplimientos a los Artículo 20° y 22° del TUO del Reglamento de Portabilidad, respectivamente, descartándose de plano la imposición de otras medidas menos lesivas y de índole no económica. Sobre la cantidad de incidencias alegada por la empresa operadora, se debe tomar en cuenta que en efecto, los tipos infractores contenidos en los artículos 27 y 35 del Anexo 2 del TUO del Reglamento de Portabilidad, no incluyen un mínimo de incumplimientos para que se genere una infracción administrativa, con lo cual una (1) sola incidencia podría dar lugar al despliegue de la facultad sancionadora de la administración, más aún si se toma en cuenta que un (1) solo evento podría suponer una afectación importante a los derechos de los usuarios. Es importante indicar que la obstaculización del procedimiento de portabilidad a partir de rechazos indebidos, supone una consecuencia lógica de incumplimientos normativos que han sido plenamente acreditados por el órgano supervisor del OSIPTEL. Teniendo ello claro, si el titular de una línea móvil tiene interés en portar a otra empresa operadora, debería tener la libertad y seguridad de que su voluntad va a tener una respuesta por parte del agente de mercado que atienda de forma directa a su solicitud; un comportamiento que restrinja, demore, retrase o impida consultar o solicitar la portabilidad genera costos de oportunidad, pero también costos económicos que deben ser asumidos por los usuarios, sin ninguna justi fi cación legal o razonable. Siendo así, que un porcentaje de abonados haya podido portarse durante el periodo supervisado, no signi fi ca que el porcentaje de usuarios que vieron obstaculizada la concretización de su voluntad, no hayan tenido ningún impacto o afectación negativa; sobre todo si se toma en cuenta que los rechazos indebidos no solo impactan a las otras empresas operadoras del sector (dinamismo del mercado) sino que – más importante aún- obstaculizaron de forma concreta y tangible la portabilidad de líneas móviles y, en el peor escenario, hicieron que los abonados permanecieran con el servicio de la empresa operadora pese a que el mismo ya no se adecuaba a sus necesidades. Cabe indicar que el enfoque responsivo si bien reconoce que existe una amplia gama de herramientas administrativas que puedan ser usadas en caso de la ocurrencia de infracciones, le permite al regulador establecer la mejor estrategia dependiendo de las circunstancias concretas y de los actores del caso en particular. De la revisión de la Resolución N° 00398-2021-GG/ OSIPTEL y N° 00464-2021-GG/OSIPTEL, se advierte que la Primera Instancia sí cumplió con evaluar debidamente los sub principios del Principio de Proporcionalidad, a efectos de determinar las sanciones administrativas impuestas.