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45 NORMAS LEGALES Domingo 4 de agosto de 2024 El Peruano / Alega que, a través de diversas comunicaciones remitidas al regulador, ha informado las acciones de prevención de venta ambulatoria y el cumplimiento a sus obligaciones de la regulación sectorial. Adicionalmente, señala que una contravención a las acciones de prevención desplegadas acaecería en una decisión de las personas involucradas en transacciones fraudulentas, situación que se encuentra fuera de su control. Al respecto, conforme al Principio de Causalidad consagrado en el numeral 8 del artículo 243 del TUO de la LPAG 4, la responsabilidad debe de recaer en quien realiza la conducta activa u omisiva constitutiva de infracción. En atención a ello, el incumplimiento imputado no debe encontrarse afectado por algún supuesto que determine la no imputabilidad por inejecución de obligaciones legales, tales como el caso fortuito, fuerza mayor u otras circunstancias que no resulten atribuibles al administrado, por encontrarse fuera del control del mismo. Por otro lado, bajo el Principio de Personalidad de las Sanciones aplicado al análisis de responsabilidad administrativa de las personas jurídicas, estas no actúan por sí mismas, sino que se desenvuelven a través de las personas naturales. Por lo tanto, como ha sido expuesto anteriormente por el Consejo Directivo en pronunciamientos anteriores 5, recae sobre las personas jurídicas el deber de “garantizar” el cumplimiento de las obligaciones de las que es titular y cuya ejecución ha delegado en terceros, en los casos en los que el incumplimiento de esta obligación puede generar en lo que se conoce como culpa in vigilando. Del marco jurídico expuesto, es importante resaltar que no se trata únicamente de determinar a quién le corresponde la autoría por la comisión de determinados hechos; sino de atribuir la responsabilidad respecto a la comisión de una infracción administrativa; siendo este último perfectamente separable de lo primero. Una interpretación en sentido contrario haría inviable la atribución de responsabilidad a las personas jurídicas, debido a que las acciones de éstas no son realizadas por ellas, sino que se valen para ello de terceras personas ya sean físicas o jurídicas. En ese sentido, le correspondería a TELEFÓNICA verifi car que en todos los puntos en los cuales se comercializa sus servicios públicos móviles se cumplan con las obligaciones establecidas en el numeral 2.8 del Anexo N° 5 de las Condiciones de Uso. En efecto, la empresa operadora no puede deslindarse de la responsabilidad de las obligaciones que la norma le ha atribuido, manifestando que la acción fraudulenta proviene de la decisión de las personas encargadas de las contrataciones de servicios públicos móviles. Por lo expuesto, se coincide con lo indicado por la Primera Instancia en la Resolución Impugnada en cuanto conforme indica el artículo 37 del Reglamento del Decreto Legislativo N° 1338 6 –aprobado por Decreto Supremo N° 007-2019-IN– las empresas operadoras son las responsables de todo el proceso de contratación del servicio público móvil que provean, esto quiere decir, que les corresponde tomar todas las medidas necesarias para que sus socios comerciales, distribuidores y vendedores: i) se abstengan de realizar contrataciones en canales no previstos en la norma y ii) validen su identidad de manera previa a cada contratación en la que intervienen. Ahora bien, TELEFÓNICA ha desplegado una serie de argumentos cuyos fundamentos tratan de demostrar, principalmente, un comportamiento diligente frente a su obligación de realizar las contrataciones de servicios públicos móviles en canales autorizados, dejando escuetamente su deber de validar la identidad de los intervinientes de las contrataciones del servicio móvil. Cabe precisar que del análisis del numeral 2.8 del Anexo N° 5 de las Condiciones de Uso, se advierte que para la con fi guración del tipo infractor no es necesaria la intencionalidad de la conducta del agente, sino que el tipo establece un deber de cuidado que le era exigible a la empresa operadora y cuyo resultado le es imputable, esto es ser vigilante de todo el proceso de contratación de un servicio público móvil. En esa línea, resulta oportuno indicar que el Consejo Directivo 7 respecto a la “diligencia” precisa que la misma debe medirse en función de las circunstancias particulares del hecho y del autor; siendo que, en algunos casos, para agentes que desarrollan actividades que requieren autorización administrativa (como es el caso de las Concesión de Servicios Públicos de Telecomunicaciones) y que suponen la asunción de obligaciones singulares, el nivel de diligencia debe ser superior. Ahora bien, con relación a los medios probatorios remitidos por TELEFÓNICA, se considera lo siguiente: • En la carta TDP-0367-AF-GER-23, TELEFÓNICA remite información respecto al cumplimiento de la Resolución N° 025-2023-DFI/OSIPTEL, a través de la cual se le impuso una medida cautelar solicitándole el cese de la contratación de su servicio público móvil en canales de contratación ambulatorio, y la no identi fi cación biométrica o una base de datos alterna previa a cada contratación de la persona natural, nacional o extranjera, que interviene. Se evidencia que las acciones habrían sido implementadas por TELEFÓNICA en atención a una orden impuesta por el Organismo Regulador y no de manera voluntaria, como señala en su recurso de apelación. Asimismo, dichas acciones no resultaron adecuadas para dar cumplimiento a lo ordenado por dicha Medida Cautelar, en el sentido que cese la contratación de su servicio público móvil en canales de contratación no previstos en la normativa, a razón que en las supervisiones que sustentan el presente PAS, se detectaron contrataciones en la vía pública. • A través de la carta TDP-1456-AG-GER-23, TELEFÓNICA comunica al Órgano Regulador las medidas para hacer frente a la prohibición de venta ambulatoria, entre las cuales fi guran el bloquear la app de venta masiva móvil a los vendedores ambulantes; así como agregar el controlador de número de transacciones a la App de Movistar, la cual se encontraría habilitada desde el 28 de marzo del 2023, es decir, el mismo día en la cual se iniciaron las actividades de supervisión. En atención a ello, se evidencia que las medidas desplegadas no previenen el cumplimiento de la obligación contenida en las Condiciones de Uso, sino que son medidas que la empresa aplicaría de manera posterior 8. Asimismo, aun luego de implementadas se ha evidenciado la venta ambulatoria de sus servicios móviles públicos. • En cuanto a las cartas TDP-2272-AG-GER-23 y TDP- 2356-AG-GER-23, cuyas fechas de recepción son el 24 de mayo y 01 de junio del 2023, las acciones desplegadas resultan ser insu fi cientes para el cumplimiento de las obligaciones contenidas en las Condiciones de Uso, puesto que no se advierte la implementación de mecanismos efectivos que aseguren la contratación de servicios públicos móviles en canales previstos. Así, por ejemplo, en el caso de las comunicaciones a sus socios comerciales y pop up recordando sobre la prohibición de venta ambulatoria, no hace más que replicar una disposición normativa, sin que ello implique, establecer procedimientos, mecanismos, herramientas efectivas que eviten la contratación de servicios públicos móviles en canales previstos. • Acerca de la carta TDP-2299-AG-GER-23, en donde TELEFÓNICA comunica las campañas y comunicaciones realizadas en medios y redes sociales, no resultan ser pertinentes para acreditar el cumplimiento de su obligación, pues las mismas se encuentran orientadas a informar al consumidor respecto a la normativa, más no se evidencia algún mecanismo de control sobre sus socios comerciales. • Por último, en la carta TDP-5248-AG-GER-24, de fecha 02 de enero del 2024, TELEFÓNICA remite las acciones desplegadas para el cumplimiento de la Ley N° 31839, sin embargo, dicha comunicación es posterior a la noti fi cación del Informe Final de Instrucción, por lo que no resulta idóneo para probar acciones destinadas al cumplimiento de su obligación contenido en las Condiciones de Uso. En esa línea, si bien TELEFÓNICA es libre de remitir las alegaciones que crea conveniente, a fi n de sustentar el presunto despliegue de un comportamiento diligente; sin embargo, no ha evidenciado de modo su fi ciente a través de medio probatorio que haya actuado de manera