TEXTO PAGINA: 37
37 NORMAS LEGALES Sábado 17 de febrero de 2024 El Peruano / a la infracción cometida por TELEFÓNICA, por haber incumplido con lo estipulado en el artículo 4 de la RESOLUCIÓN 276 al no haber efectuado las devoluciones correspondientes a ciento cincuenta mil ciento setenta y un (150 171) líneas con el servicio inactivo, por el monto de S/ 389 726,80 (trescientos ochenta y nueve mil setecientos veintiséis y 80/100 soles), dentro del plazo establecido, indicándose que la metodología de graduación de la multa se basa en la cuanti fi cación del bene fi cio ilícito que podría obtener la empresa como consecuencia de la comisión de la infracción: “En efecto, de acuerdo a la Metodología de Cálculo de Multas (MCM)( 12), en la estimación del bene fi cio ilícito se consideran dos subcomponentes: (a) el costo evitado, calculado a partir del parámetro Mantygest y (b) el ingreso ilícito por los montos que no han sido devueltos. A continuación, el valor estimado del bene fi cio ilícito es evaluado a valor presente y ponderado por un ratio que considera la probabilidad de detección de la conducta infractora (0,75)”. De acuerdo a ello, se establece el siguiente cuadro de multa: NORMA INCUMPLIDAMETODOLOGÍA DE MULTAS ACTUALIZADA (estimación reconducida por tope máximo)METOLODOLOGÍA DE MULTAS ANTERIOR (Estimación con reconducción) Artículo 4 de la Resolución N° 00276-2019-GG/OSIPTEL350.0 150.0 Conforme a lo antes expuesto, toda vez que la multa calculada de acuerdo con la nueva metodología es más gravosa que la impuesta a la empresa operadora en Primera Instancia, no corresponde la aplicación de la retroactividad benigna invocada por TELÉFONICA. De acuerdo a lo antes expuesto, corresponde desestimar lo alegado por TELEFÓNICA en este extremo. Finalmente, en atención al Principio de Transparencia, y como parte de la aplicación del nuevo Régimen de Califi cación de Infracciones, así como de la Metodología de Cálculo de Multas, se adjunta el cálculo de la cuantía de las multas impuestas en el presente procedimiento administrativo sancionador. 4.5. Sobre la graduación de la multa impuesta. TELEFÓNICA señala que la Primera Instancia no ha logrado sustentar de manera adecuada la forma en la que ha realizado el cálculo de la multa, lo cual implicaría que esta se ha impuesto de manera discrecional y sin mayor soporte técnico. Al respecto, se debe señalar que el hecho de que la empresa operadora no esté de acuerdo con la fundamentación de una decisión administrativa no signi fi ca que la referida decisión esté equivocada o sea ilegítima. La existencia de un proceso de revisión o apelación es fundamental en estos casos para garantizar que las decisiones administrativas sean justas y puedan ser objeto de revisión por instancias superiores o independientes. Considerando lo expuesto, se procederá a examinar los aspectos planteados por TELEFÓNICA, en su Recurso de Reconsideración, en relación con los criterios utilizados para la graduación de la sanción impugnada. a) Sobre el Bene fi cio Ilícito Es necesario destacar que la Primera Instancia, a través de la RESOLUCIÓN 083 ha dejado en claro que el bene fi cio ilícito se mani fi esta en los costos en los que la empresa operadora no incurrió en el mantenimiento y gestión de un sistema (que incluye equipo, software y personal) que TELEFÓNICA debería haber implementado para cumplir con la obligación establecida en la medida correctiva. Además, este bene fi cio ilícito se re fi ere a los ingresos no devueltos, que en este caso especí fi co estarían representados por las sumas que no han sido reintegradas. Considerando lo expuesto, se llega a la conclusión de que no se ha transgredido el requisito de validez de debida motivación, en este aspecto. b) Sobre la probabilidad de la detección de la infracción TELEFÓNICA sostiene que la probabilidad de detección debería ser clasi fi cada como “muy alta” en lugar de “alta”, tal como lo indica la Primera Instancia. Esta perspectiva se fundamenta en el hecho de que el OSIPTEL realiza supervisiones periódicas para veri fi car el cumplimiento de las medidas correctivas impuestas. Además, destaca que la disponibilidad de la información es extensa, ya que el OSIPTEL solicita regularmente información a TELEFÓNICA. Al respecto, es importante destacar que una probabilidad de detección elevada no siempre conlleva necesariamente que la cantidad de la multa se aproxime al límite mínimo de la infracción según su cali fi cación. Es crucial señalar que, además de que la probabilidad de detección no constituye un factor atenuante por sí misma, la imposición de una sanción no se basa exclusivamente en un único criterio. Por lo tanto, el hecho de que la probabilidad de detección sea alta o muy alta no puede determinar de manera individual la cuanti fi cación de una sanción administrativa. En ese sentido, de acuerdo con el presente PAS, es preciso rea fi rmar que la probabilidad de detección fue determinada como alta. Esta evaluación se fundamenta en el hecho de que la supervisión a realizarse por el OSIPTEL requiere, antes de veri fi car las devoluciones efectuadas, contar con toda la información relativa a la cantidad de afectados y los montos que deben ser restituidos, datos que son proporcionados por la empresa operadora en cuestión. c) ReincidenciaEn relación a la reincidencia, resulta importante señalar que -de acuerdo a lo establecido por el TUO de la LPAG - constituye un agravante; sin embargo, el mismo no ha sido observado ni por el órgano instructor ni por la Primera Instancia, razón por la cual no fue considerado en la graduación de la multa impuesta. d) IntencionalidadFinalmente, si bien en el presente caso no se ha evidenciado la existencia de intencionalidad en la comisión de la infracción, cabe indicar que para la con fi guración del tipo infractor no es necesaria la intencionalidad. Por ello, a partir de la evaluación de la conducta de TELEFÓNICA en el marco de la responsabilidad subjetiva (Principio de Culpabilidad), se ha acreditado que dicha empresa operadora ha infringido el deber de cuidado, en tanto los casos imputados se encontraban dentro de su esfera de dominio y control. En este contexto, la medida correctiva establecida en la RESOLUCIÓN 083 justi fi ca su emisión al amparo de la necesidad de proteger los intereses de los titulares de las líneas inactivas. Por consiguiente, lo solicitado por TELEFÓNICA carece de fundamento. Por consiguiente, considerando todo lo anterior, corresponde desestimar los argumentos presentados por TELEFÓNICA en este extremo. Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe N° 00027-OAJ/2024, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, el cual -conforme al numeral 6.2 del Artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución; y, por tanto, de su motivación. En aplicación de las funciones previstas en el literal d) del artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del Osiptel, aprobado mediante Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 972/24.