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Pág. 173366 NORMAS LEGALES Lima, jueves 20 de mayo de 1999 Exposición de Motivos Normas sobre materias arbitrables entre empresas operadoras de servicios públicos de telecomunicaciones 1. Introducción.- El presente proyecto de resolución tiene por objeto precisar cuáles son las materias susceptibles de ser some- tidas a arbitraje por parte de las empresas operadoras de servicios públicos de telecomunicaciones, tanto en el esce- nario en que ellas convengan el desarrollo de un arbitraje individualizado, como en el caso en que se trate de un arbitraje administrado por cualquiera las instituciones arbitrales existentes en el medio o por OSIPTEL dentro del marco del ejercicio de la función de administrar arbitrajes que se le asigna por imperio del inciso 8) del Artículo 77º del Texto Unico Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones, el literal r) del Artículo 6º del Reglamento de OSIPTEL y el literal e) del Artículo 8º de la Ley Nº 26285. Conforme a la normativa vigente, OSIPTEL cuenta con la potestad de solucionar controversias, entendiéndo- se por tal a la atribución de componer intereses contra- puestos entre empresas operadoras, reconociendo el de- recho o desestimando el invocado. Para dichos efectos, el organismo tiene asignada la competencia para conocer en la vía administrativa o en la vía arbitral determinadas materias que se encuentran establecidas claramente en la Ley de Telecomunicaciones, en el Reglamento General para la Solución de Controversias en la Vía Administrati- va y en el Reglamento de OSIPTEL. Por su parte, los Artículos 24º, 27º y 30º del Reglamento de OSIPTEL (aprobado mediante Decreto Supremo Nº 62-94-PCM) contienen de manera expresa la noción de que la vía arbitral es alternativa y excluyente de la vía administrativa, de suerte tal que se constituye en única excepción a la obligatoriedad y exclusividad de la compe- tencia de aquélla, en la medida, claro está, que la materia a resolver, sea susceptible de ser arbitrada. La situación normativa antes referida impone la nece- sidad de precisar si, efectivamente, existe un paralelismo absoluto a efectos de poder someter indistintamente a arbitraje o al mecanismo de solución de controversias en la vía administrativa, todas las materias que contempla la Ley de Telecomunicaciones, el Reglamento General para la Solución de Controversias en la Vía Administrativa y el Reglamento de OSIPTEL; precisión que deberá efectuar- se mediante la definición de las materias no arbitrables, atendiendo al rol funcional que le compete al organismo regulador y, sobretodo, a la consideración del interés público que se pueda encontrar en juego en una hipótesis conflictual entre empresas operadoras de servicios públi- cos de telecomunicaciones. Para efectos de lo antes expuesto, se parte de una noción de interés público en la que se le aprecia como resultado de un conjunto de intereses individuales compar- tidos y coincidentes de un grupo mayoritario de individuos [usuarios de servicios públicos de telecomunicaciones ] que se asigna a toda la comunidad como consecuencia de esa mayoría, y que encuentra su origen en el querer axiológico de esos individuos, apareciendo con un contenido concreto y determinable, actual, eventual o potencial, personal y directo respecto de aquéllos, que pueden reconocer en él su propio querer y su propia valoración, prevaleciendo sobre los intereses individuales que se le opongan o lo afecten, a los que desplaza o sustituye, sin aniquilarlos (1). 2. Libertad de concertación de convenios arbi- trales (Artículo 1º) Una primera constatación que resulta como conse- cuencia natural de un principio inmanente del derecho arbitral es que las empresas operadoras de servicios de telecomunicaciones pueden someter libremente a arbi- traje todas las controversias, determinadas o determina- bles, respecto de las cuales se cuenta con poder de dispo- sición, siendo las mismas de libre disposición (2). Ello resulta claramente de un mero ejercicio de la libertad contractual y del empleo de un mecanismo heterocompo- sitivo de solución de controversias que cuenta con el debido reconocimiento legal específico y hasta de consa- gración con rango constitucional, como lo es el arbitraje. En ese sentido, el proyecto -como no podría ser de otro modo- reconoce plenamente en su Artículo 1º lo dispuesto por la normativa vigente, sin afectar situaciones que están fuera de su ámbito de aplicación, como pueden resultar los convenios arbitrales que, eventualmente,puedan haber celebrado las empresas operadoras con el Estado, como consecuencia de la suscripción del respecti- vo contrato de concesión, en los que la potencial situación conflictual se da en el marco de una relación Estado- Empresa Operadora, mas no en el campo de una relación de conflicto entre empresas que es la situación que el proyecto precisamente contempla. 3. Materia no arbitrable (Artículo 2º) Conforme al Artículo 1º de la Ley General de Arbitraje (3), pueden someterse a arbitraje "las controversias deter- minadas o determinables sobre las cuales las partes tie- nen facultad de libre disposición, así como aquellas rela- tivas a materia ambiental, pudiendo extinguirse respecto de ellas el proceso judicial existente o evitando el que podría promoverse; excepto: a) Las que versan sobre el estado o la capacidad civil de las personas, ni las relativas a bienes o derechos de incapaces sin la previa autorización judicial. b) Aquellas sobre las que ha recaído resolución judicial firme, salvo las consecuencias patrimoniales que surjan de su ejecución, en cuanto conciernan exclusivamente a las partes del proceso. c) Las que interesan al orden público o las que versan sobre delitos o faltas. Sin embargo, sí podrá arbitrarse sobre la cuantía de la responsabilidad civil, en cuanto ella no hubiera sido fijada por resolución judicial firme. d) Las directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado, o de personas o entida- des de derecho público". En el desarrollo de las múltiples relaciones jurídicas entre empresas operadoras de servicios de telecomunica- ciones, pueden presentarse situaciones conflictuales de diversa naturaleza, las que, ante la eventualidad de que se opte por resolverlas en la vía arbitral, estarán en todo caso sujetas a las restricciones que, sobre materia arbitrable, establecen los cuatro literales de la Ley General de Arbi- traje antes mencionados; sin embargo, se advierte que, en un contexto como el actual en el que las relaciones se potencian en función de haberse decretado la total aper- tura del mercado de las telecomunicaciones, cobran espe- cial relevancia aquellas situaciones conflictuales en las que pueda estar vinculado el interés u orden público (literal c) del Artículo 1º de la Ley General de Arbitraje) o las atribuciones o funciones de imperio del Estado (literal d) del Artículo 1º de la Ley General de Arbitraje). En función de lo anterior, el presente proyecto preten- de adecuar la normativa del sector de las telecomunicacio- nes a lo dispuesto por la Ley General de Arbitraje, iden- tificando aquellas hipótesis en las que, por la naturaleza de las mismas, se encuentra efectivamente involucrado el interés u orden público, así como las atribuciones o funcio- nes propias del Estado. Para dichos efectos, el proyecto contempla específica- mente cuatro materias que (i) por su propia naturaleza, (ii) en atención a la ratio de la regulación vigente y (iii) de acuerdo a la Ley General de Arbitraje, deberían quedar necesariamente comprendidas dentro de los supuestos que esta última prevé como materia no arbitrable. 3.1 Literal a) del Artículo 2º: El primer caso se encuentra referido a aquellas contro- versias en las que el interés de los usuarios o de las empresas 1ESCOLA; Héctor Jorge, "El interés público como fundamento del Derecho Adminis- trativo", Ediciones Depalma, Buenos Aires, Argentina, 1989, pág. 249-250. 2"Allí donde las leyes permiten la renuncia o la transacción o fomentan el intento de celebración del acto de conciliación extra o intraprocesal [ sin la necesidad de intervención de terceros o del Estado ] es porque las partes poseen la libre disposición de derechos y permitida la autocomposición, admitido el arbitraje (…) Aunque se tenga la titularidad del derecho y sea éste apto para que de él se disponga, se puede carecer de capacidad de disposición. Sólo cuando concurren ambos supuestos, la capacidad dispositiva y la idoneidad del derecho para ser transmitido, surge la facultad jurídica de actuación del poder de disposición" (Lorca Navarrete, Antonio María, "Comentarios a la Ley de Arbitraje", Editorial Dykinson, Madrid, 1991, pág. 55). Expresado en otras palabras "los términos poder de disposición - libre disposición son esenciales para la identificación de las materias válidamente arbitrables" (Lorca Navarrete, Antonio María, "Manual de Derecho de Arbitraje", Editorial Dykinson, Madrid, 1997, pág. 127) 3Ley Nº 26572.PROYECTO