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Pág. 235446 NORMAS LEGALES Lima, viernes 20 de diciembre de 2002 sica o no; (ii) una conducta posterior del agente para apro- vechar las posibilidades abiertas por la infracción ajena y obtener así una ventaja; y, (iii) el fin de difundir o explotar un secreto empresarial o circunstancias como la intención de eliminar a un competidor o el engaño. Al tener los mis- mos objetivos, los aspectos probatorios antes señalados también se aplican a la evaluación de esta práctica. 6.2.4. Competencia desleal por violación de normas El artículo 17º de la Ley prohíbe a las empresas valerse en el mercado de una ventaja ilícita adquirida vía la infracción de leyes52. Los requisitos par a que se configure la práctica des- leal son tres: (i) que se produzca la infracción de una norma legal, cualquiera sea su rango; (ii) que la infracción de la norma genere una ventaja “significativa” para el infractor; y, (iii) que el infractor se valga de dicha ventaja en el mercado. Para esta figura OSIPTEL considerará solamente la in- fracción de normas legales de carácter imperativo, es de- cir aquellas que establecen deberes al administrado, salvo que exista evidencia de que la infracción de las normas declarativas, que reconocen derechos, pueda ser aprove- chada para incurrir en prácticas desleales que no se en- cuentren reguladas por otras disposiciones de la Ley. Para determinar si se ha producido la infracción de una norma, OSIPTEL constatará la infracción directamente, a tra- vés de la Gerencia de Fiscalización, cuando le corresponda controlar su cumplimiento, de lo contrario solicitará la opinión no vinculante del organismo encargado de vigilar el cumpli- miento de la norma que corresponda, sin que dicha opinión sea requisito de admisibilidad de las demandas53. En lo que se refiere a la ventaja ilícita “significativa” a que se refiere la norma, OSIPTEL considera que la misma debe determinarse evaluando los beneficios que reporta al infrac- tor el incumplimiento de la norma, lo cual debería determinar- se en términos de la disminución en sus costos o su acceso privilegiado al mercado debido a la infracción de la norma. Finalmente, OSIPTEL considera necesario distinguir la naturaleza de esta infracción y la sanción que le correspon- de. En efecto, esta figura no sanciona el incumplimiento de la ley, sino el aprovechamiento de la ventaja competitiva ilegal que se deriva de dicho incumplimiento54. De ello se deduce también una sanción distinta a la que corresponde por la in- fracción a la ley que motivó la ventaja aludida55. ¿Cómo se diferencia de la competencia prohibida? La competencia desleal por violación de normas y la competencia prohibida son prácticas de competencia ilíci- ta. Sin embargo, mientras la competencia desleal por vio- lación de normas supone realizar una actividad económi- ca permitida y en ejercicio de dicha actividad obtener una ventaja competitiva ilícita derivada del incumplimiento de una norma legal, la competencia prohibida implica realizar una actividad económica que la ley no permite. Así, la dife- rencia principal radica en que lo ilícito en la competencia desleal es el mecanismo utilizado y en la competencia pro- hibida lo ilícito es competir 56. La diferencia anotada determina un tratamiento legal distinto. La Ley de Competencia Desleal sanciona los ac- tos desleales por violación de normas debido al mecanis- mo utilizado para obtener la ventaja, permitiendo que el infractor continúe en el mercado. Por el contrario, la reali- zación de competencia prohibida no sólo acarrea una san- ción administrativa sino que obliga al infractor a retirarse del mercado. En consecuencia, no tendría sentido sancio- nar la competencia prohibida como acto de competencia desleal, en tanto que no se evitaría el verdadero acto ilíci- to, es decir que el infractor compita. Existen dos modalidades de competencia prohibida: (i) absoluta, que se presenta cuando la ley reserva una deter- minada actividad en favor de una o algunas empresas, por ejemplo a través de un monopolio legal57; y, (ii) relativ a, que ocurre cuando la ley condiciona la realización de una actividad empresarial al cumplimiento de determinados re- quisitos previos o autorizaciones, como por ejemplo la obli- gación de contar con la correspondiente concesión para desarrollar cualquier servicio público de telecomunicacio- nes. De acuerdo a lo señalado, la autoridad competente para sancionar los casos de competencia prohibida no es el OSIPTEL sino quien determina el ingreso de los agentes al mercado a través de las concesiones y autorizaciones, es decir el Ministerio de Transportes y Comunicaciones58. En tal virtud, OSIPTEL declarará improcedentes las de- mandas de competencia desleal por violación de normas que constituyan supuestos de competencia prohibida por el sistema legal59.6.3. Actos que afectan directamente al consumidor y al competidor 6.3.1. Denigración y comparación El artículo 11º de la Ley de Competencia Desleal con- templa la prohibición de actos de denigración, que impli- quen la propagación de noticias o la realización o difusión de manifestaciones sobre las actividades o bienes que ofre- ce un tercero en el mercado y que puedan desacreditarlo, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes60. La denigración es una conducta que afecta directamente al competidor, ya que está destinada a dañar la reputación ajena, difundiendo información que desmerece los bienes o alguna característica de la actividad de un tercero en el mercado. Además, también afecta directamente al consu- midor o usuario, en tanto le produce una impresión falsa61. Considerando esto último, el análisis de la denigración puede seguir las pautas para evaluar los actos de engaño, aunque requiere además estudiar tres aspectos adiciona- les: (i) la forma de difusión de la información; (ii) la identifi- cación del afectado por las afirmaciones difundidas; y, (iii) el contenido de las afirmaciones62. Sobre la forma de difusión, cabe precisar que el OSIP- TEL ya ha adoptado como criterio que la difusión de la in- formación denigratoria no requiere ser pública para que se configure el acto ilícito, bastando que llegue a un solo con- sumidor63. En tal sentido , OSIPTEL consider a que la difu- sión de las afirmaciones puede ser pública o privada, e inclusive es sancionable la amenaza de difusión, siempre que sea cierta e inminente. 52Ley de Competencia Desleal Artículo 17º.- “Violación de normas. Se considera desleal valerse en el mercado de una ventaja competitiva ilícita adquirida mediante la infracción de las leyes. La ventaja deberá ser significativa”. 53Cabe señalar que este criterio ha sido adoptado por el INDECOPI en base a su experiencia en la aplicación de la disposición comentada, ver Lineamientos sobre Competencia Desleal y Publicidad Comercial del INDECOPI (Sección 2.3.11. b). 54En ese mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal del INDECOPI, que expresó lo siguiente: “(...) la Comisión [de Represión de la Competencia Desleal] no sanciona, en este supuesto, el hecho que un agente económico determinado infrinja alguna ley sino, mas bien, el hecho que dicho agente haya obtenido una ventaja significativa como consecuencia de la infracción a dicha ley”. Resolución Nº 287-97-TDC (Destilería Peruana S.A. contra Agroindustria San Pablo E.I.R.L.).55Esta independencia de infracciones ha quedado plasmada en el artículo 28.2 de la Ley de Desarrollo de Funciones y Facultades del OSIPTEL, que establece lo siguiente: “Son independientes las infracciones administrativas relacionadas con el incumplimiento de las normas sectoriales respecto de las infracciones administrativas relacionadas con la leal o libre competencia”. 56BAYLOS, Hermenegildo, Tratado de derecho industrial, 2ª Ed. (Madrid, Editorial Civitas S.A., 1993), 327-330.57Este fue, por ejemplo, el caso de los servicios de telefonía fija local y de portadores de larga distancia, que quedaron sujetos al período de desmonopolización progresiva establecido por Ley 26285. Cualquier agente distinto a Telefónica del Perú que hubiera intentado prestar dichos servicios dentro de los 5 años iniciales hubiera incurrido en competencia prohibida absoluta.58OSIPTEL ya ha establecido como criterio la necesidad de identificar si la práctica controvertida es un acto de competencia desleal o constituye competencia prohibida, para luego determinar a quien corresponde conocer de la infracción. Resolución 012-CCO-99, del 06 de setiembre de 1999 (Telefónica del Perú S.A.A. contra Red Científica Peruana).59Cabe señalar que este criterio ha sido definido por el Tribunal del INDECOPI como precedente de observancia obligatoria, mediante Resolución Nº 053-96-TRI-SDC/INDE- COPI, del 03 de octubre de 1996 (Empresa Multinacional de Hidrocarburos E.I.R.L. contra Llama Gas S.A.). La validez de dicho criterio ha sido confirmada por la Corte Suprema de la República en la Sentencia de fecha 26 de febrero de 1999, emitida en el proceso contencioso administrativo seguido contra la Resolución Nº 029-97-TDC (Feria Interna- cional del Pacífico contra la Asociación de Representantes Automotrices del Perú - ARAPER).60Ley de Competencia Desleal Artículo 11º.- “Actos de denigración: Se considera desleal la propagación de noticias o la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, el producto, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero o de sus gestores, que puedan menoscabar su crédito en el mercado a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes. Califican dentro de lo dispuesto en el párrafo anterior, entre otras, las manifestaciones que refieran a la nacionalidad, las creencias o ideología, la intimidad, la vida privada o cualesquiera otras circunstancias estrictamente personales del afectado”. 61Tanto la denigración como el engaño suponen crear una falsa impresión en el consumidor; sin embargo, el Tribunal del INDECOPI ha distinguido las figuras señalado que la denigración se encuentra definida como cualquier aseveración, verdadera o falsa, dirigida a desacreditar los bienes que ofrece el competidor, mientras que el engaño es la creación de una impresión falsa sobre los productos o servicios propios del infractor. Resolución 051-97-TDC, del 21 de febrero de 1997 (Transportes Cesaro Hermanos S.A. contra International Inspection Service Ltd.).62Estos aspectos han sido desarrollados por el INDECOPI; Lineamientos sobre Competen- cia Desleal y Publicidad Comercial (sección 2.3.6).