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Pág. 235439 NORMAS LEGALES Lima, viernes 20 de diciembre de 2002 LINEAMIENTOS GENERALES PARA LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS DE COMPETENCIA DESLEAL EN EL ÁMBITO DE LAS TELECOMUNICACIONES De acuerdo con los Lineamientos de Políticas de Aper- tura del Mercado de Telecomunicaciones, la liberalización total de los servicios públicos de telecomunicaciones, ocu- rrida en 1998, produjo la entrada a la siguiente fase del proceso de reestructuración del sector, lo que supone el desarrollo del mismo en condiciones de competencia. El Organismo Supervisor de Inversión Privada en Tele- comunicaciones - OSIPTEL se encuentra a cargo de im- plementar el cumplimiento de las normas sobre libre y leal competencia en el mercado de servicios públicos de tele- comunicaciones. Para desarrollar esta función, OSIPTEL está facultado para dictar lineamientos referenciales sobre libre y/o leal competencia que resuman los principios de aplicación general que este organismo viene aplicando o aplicará en el futuro. La finalidad de los lineamientos es hacer predecibles las decisiones de la autoridad y de esa manera contribuir con la seguridad jurídica y con la creación de un marco que brinde garantías a la inversión privada. Los lineamien- tos no tienen carácter vinculante sino únicamente referen- cial y no constituyen adelanto de opinión sobre ningún caso en particular. En ejercicio de dicha facultad, OSIPTEL ya ha emitido los Lineamientos Generales para la Aplicación de las Nor- mas de Libre Competencia en el Ámbito de las Telecomu- nicaciones. La Ley de Represión de la Competencia Des- leal, Decreto Ley 26122 - en adelante Ley de Competencia Desleal - aún no cuenta con lineamientos sobre su aplica- ción en el mercado de las telecomunicaciones. Sin embar- go, ello es necesario en el contexto actual de una plurali- dad de empresas, a fin de que los agentes económicos cuenten con una herramienta que, aunque sea únicamen- te referencial y no vinculante, les oriente sobre la forma en que OSIPTEL actuará ante un potencial caso de compe- tencia desleal en el mercado. En tal sentido, los presentes lineamientos se emiten con el objetivo de orientar a los agentes económicos sobre los criterios de interpretación y aplicación general que serán utilizados por OSIPTEL al momento de aplicar las normas de competencia desleal al mercado de servicios públicos de telecomunicaciones. No obstante, cabe señalar que cuando las circunstancias del caso concreto lo ameriten, OSIPTEL podrá adaptar lo señalado en estos lineamien- tos con el debido fundamento, a fin de ajustar la aplicación de dichas normas a la rápida modificación de las condicio- nes de comercio y a la aparición continua de nuevos y cada vez más técnicos servicios que caracteriza al mercado de las telecomunicaciones. Considerando la novedad de la aplicación de las nor- mas de competencia desleal en la industria peruana de telecomunicaciones, para la elaboración de los presentes lineamientos se ha tomado en cuenta la experiencia nacio- nal e internacional en la aplicación de dichas normas, ana- lizando en especial la jurisprudencia del propio OSIPTEL como del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual - INDECOPI, en función a las características del mercado de servicios públicos de telecomunicaciones. 1. OSIPTEL Y LA APLICACIÓN DE LA LEY DE COM- PETENCIA DESLEAL AL MERCADO DE LAS TELECO- MUNICACIONES De acuerdo con el marco legal vigente, OSIPTEL se encuentra encargado de investigar y sancionar los actos prohibidos por la Ley de Represión de la Competencia Desleal, que se produzcan en el mercado de los servicios públicos de telecomunicaciones, sea que se trate de con- troversias que involucren a empresas operadoras entre sí o inclusive cuando sólo una de las partes tenga la condi- ción de operadora de servicios públicos de telecomunica- ciones1. La aplicación de las normas de competencia al merca- do de telecomunicaciones tiene carácter supletorio frente a la regulación especial2. En consecuencia, siguiendo el principio de supletoriedad, OSIPTEL sólo aplicará las nor- mas de competencia desleal si no existe norma especial del sector telecomunicaciones que regule expresamente la materia controvertida. Así, por ejemplo, si la regulación del sector contempla la obligación del concesionario de ofrecer determinada in- formación al usuario final de un servicio de telecomunica- ciones, no será necesario evaluar si se trata de un supues-to de engaño por omisión de entrega de información según las normas de competencia desleal, aplicándose directa- mente la regulación especial. 2. FINALIDAD DE LA LEY DE COMPETENCIA DES- LEAL La Constitución Política reconoce que la iniciativa pri- vada es libre3. Adicionalmente , según el marco legal, la libre iniciativa privada se entiende como el derecho de todo agente de dedicarse a la actividad económica de su prefe- rencia, organizando y desarrollando sus operaciones en la forma que juzgue conveniente4. Como parte del ejercicio del derecho a la libre iniciativa, los agentes que deciden ingresar al mercado para realizar actividades económicas asumen el riesgo de perder la clien- tela o los medios de producción5, debido a que el competidor ofrece mejores condiciones de venta al consumidor o de com- pra a quien ofrece los medios de producción (si tiene mayor disposición a pagar), respectivamente. ¿Es lícito el daño concurrencial? Cuando las empresas resultan perjudicadas al no lo- grar la preferencia de los clientes o la contratación de los medios de producción, se produce el denominado daño concurrencial. OSIPTEL considera que el daño concurren- cial es producto del funcionamiento del propio mercado y que como tal es un daño lícito. Sin embargo, el ejercicio individual del derecho a la li- bre iniciativa privada se encuentra condicionado al respeto de los derechos de los otros agentes económicos, entre los que se encuentran aquellos protegidos por la Ley de Competencia Desleal. ¿Cuáles son los actos ilícitos? De acuerdo a los artículos 1 y 5 de la Ley de Compe- tencia Desleal, el objetivo de la norma es evitar los actos contrarios a la libre competencia en las actividades econó- micas y, en especial, prohibir las conductas que puedan generar un perjuicio ilícito al competidor, a los consumido- res o al orden público6. OSIPTEL considera que la finalidad de la Ley de Compe- tencia Desleal es proteger conjuntamente el interés privado del empresario, el interés común de los usuarios de los servi- cios públicos de telecomunicaciones y el interés público re- presentado por el funcionamiento eficiente del sistema com- petitivo, entendido como el uso de los recursos de forma que generen el mayor bienestar del consumidor. 1Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL, Ley Nº 27336 Artículo 36º.- “ (...) Además de las controversias señaladas en el Decreto Supremo Nº 013- 93-TCC, Texto Único Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones, y en la Ley Nº 26285, Ley que dispone la desmonopolización progresiva de los servicios de telecomunicaciones, OSIPTEL es competente para conocer de toda controversia que se plantee como consecuencia de acciones u omisiones que afecten o puedan afectar el mercado de los servicios públicos de telecomunicaciones, aunque sólo una de las partes tenga la condición de empresa operadora de tales servicios”.2Reglamento General del OSIPTEL, Decreto Supremo 008-2001-PCM Artículo 12º.- “ Principio de supletoriedad. Las normas de libre competencia son supletorias a las disposiciones normativas y/o regulatorias que dicte el OSIPTEL en el ámbito de su competencia. En caso de conflicto primarán las disposiciones dictadas por el OSIPTEL”. 3Constitución Política Artículo 58º.- “La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado”. 4Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada, Decreto Legislativo Nº 757 Artículo 3º.- “Se entiende por libre iniciativa privada el derecho que tiene toda persona natural o jurídica a dedicarse a la actividad económica de su preferencia, que comprende la producción de bienes o la prestación de servicios, en concordancia con lo establecido por la Constitución, los tratados internacionales suscritos por el Perú y las leyes”. Artículo 9º.- “De conformidad con lo prescrito en los artículos 130 y 131 de la Constitución Política, toda empresa tiene derecho a organizar y desarrollar sus actividades en la forma que juzgue conveniente”.5Entre los medios de producción pueden considerarse recursos como: trabajadores, proveedores de insumos, alquiler de inmuebles y maquinaria, canales de distribución y otros servicios diversos (contratos de agencia, franquicia, licencia de marcas o patente, etc.). 6Texto Único Ordenado de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, Decreto Supremo 039-2000-ITINCI (en adelante Ley de Competencia Desleal) Artículo 1º.- “La presente Ley tiene por objeto evitar, desalentar y sancionar los actos contrarios a la libre competencia en actividades económicas”. Artículo 5º.- “Para la calificación del acto de competencia desleal no se requerirá acreditar un daño efectivo o un comportamiento doloso, bastando el perjuicio potencial e ilícito al competidor, a los consumidores o al orden público (...)”.