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Pág. 235444 NORMAS LEGALES Lima, viernes 20 de diciembre de 2002 dor” hace referencia a ellas), dicha conducta también se encuentra prevista en disposiciones del sector de teleco- municaciones33 y, además , por las nor mas de libre com- petencia que prohíben el trato discriminatorio entre empre- sas mediante actos de abuso de posición de dominio o prácticas concertadas34. En consecuencia, ante una demanda por trato discrimina- torio amparada en el artículo 18º de la Ley de Competencia Desleal, OSIPTEL encausará la controversia según el afecta- do sea un consumidor final o una empresa, aplicando la regu- lación especial del sector telecomunicaciones o, cuando ésta no contemple la práctica controvertida, las normas sobre pro- tección al consumidor o libre competencia35. Cuando el presunto afectado por el trato discriminato- rio considere que dicha vía legal no es idónea para prote- ger sus intereses, correrá a su cargo la carga de la prueba sobre la necesidad de aplicar el artículo 18º de la Ley de Competencia Desleal. Si luego de dicha evaluación se determinara que corres- ponde tramitar la denuncia al amparo del artículo 18º de la Ley de Competencia Desleal, OSIPTEL evaluará la ilegalidad de la práctica en función a los siguientes criterios: (i) si las transac- ciones que se evalúan son equivalentes, es decir si los sujetos y el objeto transado son comparables; (ii) si existe otra fuente de suministro para obtener los bienes objeto de la supuesta discriminación; y, (iii) si se presentan causas que puedan justi- ficar la diferenciación en el trato, como, por ejemplo, diferen- cias en los costos de atender a cada usuario36. 6.2. Prácticas que afectan directamente al competi- dor 6.2.1. Imitación sistemática El artículo 13º de la Ley de Competencia Desleal prohí- be los actos de imitación sistemática de prestaciones o iniciativas de un tercero, cuyo objetivo sea impedir u obs- taculizar su establecimiento en el mercado, en tanto dicho comportamiento exceda lo que se considera una respues- ta natural del mercado37. La prohibición requiere conjuntamente de cuatro elemen- tos para configurarse: (i) una imitación sistemática y metódica, no actos o hechos esporádicos38; (ii) que la imitación se refier a a prestaciones e iniciativas de un competidor o tercero deter- minado39; (iii) la utilización de dicha imitación como un obstá- culo para el acceso o permanencia de potenciales competido- res; y (iv) que la imitación sistemática no pueda considerarse una respuesta natural del mercado. Tomando en cuenta que esta figura restringe el princi- pio de libre imitación, OSIPTEL considera que tiene carác- ter excepcional y que la carga de la prueba de los cuatro elementos antes referidos corresponde al demandante. Asimismo, como la Ley permite a la autoridad evaluar si la imitación sistemática excede o no lo que podría consi- derarse una respuesta natural del mercado, OSIPTEL con- siderará que no constituye imitación sistemática el uso de modelos comunes o usuales en el mercado, la copia de iniciativas que responde a las preferencias de los usuarios según la moda, o comportamientos del tipo lider-seguidor40. El elemento característico de esta figura es su efecto obs- tructor, no que genere un riesgo de confusión. Este supuesto sólo se configura si la imitación sistemática es utilizada para crear barreras de acceso o permanencia en el mercado en perjuicio de un competidor o de un tercero41. En tal vir tud, si de la evaluación preliminar sobre su procedencia se determina que la demanda presentada por actos de imitación sistemática sólo tiene el efecto de generar un riesgo de confusión, OSIP- TEL la desestimará o, si el demandante lo ha previsto, la trami- tará por actos de aprovechamiento de reputación ajena, en virtud del artículo 14º de la Ley. 6.2.2. Violación de secretos El artículo 15º de la Ley de Competencia Desleal regu- la la violación de secretos como acto desleal, bajo dos su- puestos: a) la divulgación y explotación de secretos por un ter- cero sin autorización de su titular, hayan sido obtenidos legítimamente pero bajo deber de reserva o ilegítimamen- te a través de los medios indicados en el siguiente supues- to o mediante la inducción a la infracción contractual42; y, b) la adquisición de secretos por medio de espionaje, ac- ceso indebido a microformas o la utilización de la telemática. Las principales características del secreto son las siguien- tes: se trata de información que no está en el dominio público (es desconocida incluso en medios especializados); que es poseída legítimamente (sin usurpación ni infringiendo obliga- ciones asumidas con su legítimo propietario, titular o posee-dor); que tiene valor comercial por el hecho de ser secreta (su conocimiento o utilización permite una ganancia efectiva o po- tencial); y que ha sido objeto de medidas razonables de segu- ridad (su confidencialidad dura mientras dichas medidas no permitan que caiga en el dominio público)43. OSIPTEL considera que esta norma protege tanto los secretos industriales como los secretos comerciales, dada la relevancia de ambos para las actividades económicas de las empresas. El secreto industrial es un conocimiento tecnológico vin- culado a los procedimientos de fabricación o producción en general o referido al empleo y aplicación de determinadas técnicas industriales, que permitan obtener o mantener una ventaja competitiva o económica frente a terceros44. Por su parte, el secreto comercial puede definirse como aquella información no relacionada con conocimientos tec- nológicos, sino con informes confidenciales que sin poder- se considerar secretos propiamente dichos, son manteni- dos celosamente bajo reserva por cada empresa y tienen utilidad para la industria o práctica profesional45. En cuanto a la primera conducta, la prohibición de divul- gar o explotar secretos, supone la comunicación o divulga- ción del secreto, ya sea a una generalidad de sujetos o a una 33Por ejemplo, el artículo 232-A del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones contempla la obligación de un “proveedor importante” de no cobrar tarifas diferenciadas entre su operador integrado y los otros operadores por el uso de una instalación esencial de interconexión utilizada como insumo.34Artículos 5º inciso b) y 6º inciso e) de la Ley de Libre Competencia, Decreto Legislativo Nº 701. 35Diversos autores coinciden en señalar que este supuesto debe ser evaluado según las normas de libre competencia. Para el Perú ver BULLARD y PATRÓN “El otro poder electoral: apuntes sobre la experiencia peruana en materia de protección contra la competencia desleal”, en: Thémis, Revista de Derecho, Segunda Época/1999, Nº 39 (Lima, Asociación Civil Thémis), 450-451; KRESALJA, Baldo, “Comentarios al Decreto Ley Nº 26122 sobre represión de la competencia desleal” en: Derecho, Nº 47 diciembre 1993 (Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú), 61. Para España ver ALONSO SOTO, Ricardo, “Supuestos de competencia desleal por venta a pérdida y discriminación” en: La regulación contra la competencia desleal en la Ley de 10 de enero de 1991 (Madrid, Cámara de Comercio e Industria - Boletín Oficial del Estado, 1992), 89-90.36WESTON, Glen y otros, Unfair trade practices and consumer protection, cases and comments, 5th Ed. (St. Paul Minn, West Publishing Co., 1992), 811-828.37Ley de Competencia Desleal Artículo 13º.- “Actos de imitación: Se considera desleal la imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales de un tercero cuando dicha estrategia se halle directamente encaminada a impedir u obstaculizar su afirmación en el mercado y exceda de lo que, según las características, pueda reputarse como una respuesta natural a aquél”. 38DE LA CUESTA, “Supuestos de competencia desleal por confusión …”, Op. Cit., 46.39Lineamientos sobre competencia desleal y publicidad comercial del INDECOPI, Resolu- ción Nº 001-2001-LIN-CCD/INDECOPI (Sección 2.3.7). 40La imitación de iniciativas empresariales podría resultar común en algunos segmentos del mercado de telecomunicaciones, en que se utilizan modelos bastante similares o se elaboran ofertas muy parecidas. Así, la imitación de promociones podría considerarse una respuesta natural, si se toma en cuenta que el mercado se caracteriza por la rapidez con que se introducen innovaciones en los equipos y servicios, lo que motiva el interés de las empresas por estar siempre en capacidad de ofrecer bienes muy similares a los de la competencia.41La diferencia, en términos prácticos, es que la imitación sistemática como obstáculo podría ser utilizada por la empresa ya establecida que intenta evitar el ingreso de nuevos competidores, mientras que la imitación sistemática para confundir sería aplicada por el nuevo entrante que pretende aprovecharse de los méritos o fama de los ya establecidos en el mercado (explotación de reputación ajena). 42Ley de Competencia Desleal Artículo 15º.- “Violación de secretos: Se considera desleal: a) La divulgación o explota- ción, sin autorización de su titular, de los conocimientos, informaciones, ideas, procedi- mientos técnicos o de cualquier otra índole, de propiedad de éste, y a los que un tercero haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva, o ilegítimamente, como resultado de alguna de las conductas previstas en el inciso siguiente o en el artículo 16º [referido a la inducción a la infracción contractual). b) La adquisición de secretos por medio de espionaje, acceso indebido a microformas bajo la modalidad de microfilm, documentos informáticos u otros análogos, utilización de la telemática, por medio de espionaje o procedimiento análogo. La persecución del infractor, incurso en las violaciones de secretos señalados en los incisos anteriores se efectuará independientemente de la realización por éste de actividades comerciales o de su participación en el tráfico económico”.43ESCUDERO, Sergio, “La protección de la información no divulgada” en: Los retos de la propiedad industrial en el siglo XXI (Lima, INDECOPI-OMPI, 1996), 320-322. 44Ley de Propiedad Industrial, Decreto Legislativo Nº 823 Artículo 117º.- “Son susceptibles de protección como secreto industrial tanto el conoci- miento tecnológico integrado por procedimientos de fabricación y producción en general como el conocimiento relativo al empleo y aplicación de técnicas industriales, resultantes del conocimiento, experiencia o habilidad intelectual que guarde una persona con carácter confidencial y que le permita obtener o mantener una ventaja competitiva o económica frente a terceros”.45Enciclopedia Jurídica OMEBA, T. XXV (Buenos Aires, Bibliográfica Omeba, Editores- Libreros, 1968), 216.