Norma Legal Oficial del día 20 de diciembre del año 2002 (20/12/2002)
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NORMAS LEGALES
MORDAZA, viernes 20 de diciembre de 2002
dor" hace referencia a ellas), dicha conducta tambien se encuentra prevista en disposiciones del sector de telecomunicaciones33 y, ademas, por las normas de libre competencia que prohiben el trato discriminatorio entre empresas mediante actos de abuso de posicion de dominio o practicas concertadas34 . En consecuencia, ante una demanda por trato discriminatorio amparada en el articulo 18º de la Ley de Competencia Desleal, OSIPTEL encausara la controversia segun el afectado sea un consumidor final o una empresa, aplicando la regulacion especial del sector telecomunicaciones o, cuando esta no contemple la practica controvertida, las normas sobre proteccion al consumidor o libre competencia35 . Cuando el presunto afectado por el trato discriminatorio considere que dicha via legal no es idonea para proteger sus intereses, correra a su cargo la carga de la prueba sobre la necesidad de aplicar el articulo 18º de la Ley de Competencia Desleal. Si luego de dicha evaluacion se determinara que corresponde tramitar la denuncia al MORDAZA del articulo 18º de la Ley de Competencia Desleal, OSIPTEL evaluara la ilegalidad de la practica en funcion a los siguientes criterios: (i) si las transacciones que se evaluan son equivalentes, es decir si los sujetos y el objeto transado son comparables; (ii) si existe otra fuente de suministro para obtener los bienes objeto de la supuesta discriminacion; y, (iii) si se presentan causas que puedan justificar la diferenciacion en el trato, como, por ejemplo, diferencias en los costos de atender a cada usuario36 . 6.2. Practicas que afectan directamente al competidor 6.2.1. Imitacion sistematica El articulo 13º de la Ley de Competencia Desleal prohibe los actos de imitacion sistematica de prestaciones o iniciativas de un tercero, cuyo objetivo sea impedir u obstaculizar su establecimiento en el MORDAZA, en tanto dicho comportamiento exceda lo que se considera una respuesta natural del MORDAZA 37 . La prohibicion requiere conjuntamente de cuatro elementos para configurarse: (i) una imitacion sistematica y metodica, no actos o hechos esporadicos38 ; (ii) que la imitacion se refiera a prestaciones e iniciativas de un competidor o tercero determinado39 ; (iii) la utilizacion de dicha imitacion como un obstaculo para el acceso o permanencia de potenciales competidores; y (iv) que la imitacion sistematica no pueda considerarse una respuesta natural del mercado. Tomando en cuenta que esta figura restringe el MORDAZA de libre imitacion, OSIPTEL considera que tiene caracter excepcional y que la carga de la prueba de los cuatro elementos MORDAZA referidos corresponde al demandante. Asimismo, como la Ley permite a la autoridad evaluar si la imitacion sistematica excede o no lo que podria considerarse una respuesta natural del MORDAZA, OSIPTEL considerara que no constituye imitacion sistematica el uso de modelos comunes o usuales en el MORDAZA, la MORDAZA de iniciativas que responde a las preferencias de los usuarios segun la moda, o comportamientos del MORDAZA lider-seguidor40 . El elemento caracteristico de esta figura es su efecto obstructor, no que genere un riesgo de confusion. Este supuesto solo se configura si la imitacion sistematica es utilizada para crear barreras de acceso o permanencia en el MORDAZA en perjuicio de un competidor o de un tercero41 . En tal virtud, si de la evaluacion preliminar sobre su procedencia se determina que la demanda presentada por actos de imitacion sistematica solo tiene el efecto de generar un riesgo de confusion, OSIPTEL la desestimara o, si el demandante lo ha previsto, la tramitara por actos de aprovechamiento de reputacion ajena, en virtud del articulo 14º de la Ley. 6.2.2. Violacion de secretos El articulo 15º de la Ley de Competencia Desleal regula la violacion de secretos como acto desleal, bajo dos supuestos: a) la divulgacion y explotacion de secretos por un tercero sin autorizacion de su titular, hayan sido obtenidos legitimamente pero bajo deber de reserva o ilegitimamente a traves de los medios indicados en el siguiente supuesto o mediante la induccion a la infraccion contractual42 ; y, b) la adquisicion de secretos por medio de espionaje, acceso indebido a microformas o la utilizacion de la telematica. Las principales caracteristicas del secreto son las siguientes: se trata de informacion que no esta en el dominio publico (es desconocida incluso en medios especializados); que es poseida legitimamente (sin usurpacion ni infringiendo obligaciones asumidas con su legitimo propietario, titular o posee-
dor); que tiene valor comercial por el hecho de ser secreta (su conocimiento o utilizacion permite una ganancia efectiva o potencial); y que ha sido objeto de medidas razonables de seguridad (su confidencialidad dura mientras dichas medidas no permitan que caiga en el dominio publico)43 . OSIPTEL considera que esta MORDAZA protege tanto los secretos industriales como los secretos comerciales, dada la relevancia de ambos para las actividades economicas de las empresas. El secreto industrial es un conocimiento tecnologico vinculado a los procedimientos de fabricacion o produccion en general o referido al empleo y aplicacion de determinadas tecnicas industriales, que permitan obtener o mantener una ventaja competitiva o economica frente a terceros44 . Por su parte, el secreto comercial puede definirse como aquella informacion no relacionada con conocimientos tecnologicos, sino con informes confidenciales que sin poderse considerar secretos propiamente dichos, son mantenidos celosamente bajo reserva por cada empresa y tienen utilidad para la industria o practica profesional45 . En cuanto a la primera conducta, la prohibicion de divulgar o explotar secretos, supone la comunicacion o divulgacion del secreto, ya sea a una generalidad de sujetos o a una
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Por ejemplo, el articulo 232-A del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones contempla la obligacion de un "proveedor importante" de no cobrar tarifas diferenciadas entre su operador integrado y los otros operadores por el uso de una instalacion esencial de interconexion utilizada como insumo. Articulos 5º inciso b) y 6º inciso e) de la Ley de Libre Competencia, Decreto Legislativo Nº 701. Diversos autores coinciden en senalar que este supuesto debe ser evaluado segun las normas de libre competencia. Para el Peru ver BULLARD y PATRON "El otro poder electoral: apuntes sobre la experiencia peruana en materia de proteccion contra la competencia desleal", en: MORDAZA, Revista de Derecho, MORDAZA Epoca/1999, Nº 39 (Lima, Asociacion Civil Themis), 450-451; KRESALJA, Baldo, "Comentarios al Decreto Ley Nº 26122 sobre represion de la competencia desleal" en: Derecho, Nº 47 diciembre 1993 (Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catolica del Peru), 61. Para Espana ver MORDAZA MORDAZA, MORDAZA, "Supuestos de competencia desleal por venta a perdida y discriminacion" en: La regulacion contra la competencia desleal en la Ley de 10 de enero de 1991 (Madrid, Camara de Comercio e Industria - Boletin Oficial del Estado, 1992), 89-90. WESTON, MORDAZA y otros, Unfair trade practices and consumer protection, cases and comments, 5th Ed. (St. MORDAZA Minn, West Publishing Co., 1992), 811-828. Ley de Competencia Desleal Articulo 13º.- "Actos de imitacion: Se considera desleal la imitacion sistematica de las prestaciones e iniciativas empresariales de un tercero cuando dicha estrategia se halle directamente encaminada a impedir u obstaculizar su afirmacion en el MORDAZA y exceda de lo que, segun las caracteristicas, pueda reputarse como una respuesta natural a aquel". DE LA CUESTA, "Supuestos de competencia desleal por confusion", Op. Cit., 46. ... Lineamientos sobre competencia desleal y publicidad comercial del INDECOPI, Resolucion Nº 001-2001-LIN-CCD/INDECOPI (Seccion 2.3.7). La imitacion de iniciativas empresariales podria resultar comun en algunos segmentos del MORDAZA de telecomunicaciones, en que se utilizan modelos bastante similares o se elaboran ofertas muy parecidas. Asi, la imitacion de promociones podria considerarse una respuesta natural, si se toma en cuenta que el MORDAZA se caracteriza por la rapidez con que se introducen innovaciones en los equipos y servicios, lo que motiva el interes de las empresas por estar siempre en capacidad de ofrecer bienes muy similares a los de la competencia. La diferencia, en terminos practicos, es que la imitacion sistematica como obstaculo podria ser utilizada por la empresa ya establecida que intenta evitar el ingreso de nuevos competidores, mientras que la imitacion sistematica para confundir seria aplicada por el MORDAZA entrante que pretende aprovecharse de los meritos o fama de los ya establecidos en el MORDAZA (explotacion de reputacion ajena). Ley de Competencia Desleal Articulo 15º.- "Violacion de secretos: Se considera desleal: a) La divulgacion o explotacion, sin autorizacion de su titular, de los conocimientos, informaciones, ideas, procedimientos tecnicos o de cualquier otra indole, de propiedad de este, y a los que un tercero MORDAZA tenido acceso legitimamente, pero con deber de reserva, o ilegitimamente, como resultado de alguna de las conductas previstas en el inciso siguiente o en el articulo 16º [referido a la induccion a la infraccion contractual). b) La adquisicion de secretos por medio de espionaje, acceso indebido a microformas bajo la modalidad de microfilm, documentos informaticos u otros analogos, utilizacion de la telematica, por medio de espionaje o procedimiento analogo. La persecucion del infractor, incurso en las violaciones de secretos senalados en los incisos anteriores se efectuara independientemente de la realizacion por este de actividades comerciales o de su participacion en el trafico economico". MORDAZA, MORDAZA, "La proteccion de la informacion no divulgada" en: Los retos de la propiedad industrial en el siglo XXI (Lima, INDECOPI-OMPI, 1996), 320-322. Ley de Propiedad Industrial, Decreto Legislativo Nº 823 Articulo 117º.- "Son susceptibles de proteccion como secreto industrial tanto el conocimiento tecnologico integrado por procedimientos de fabricacion y produccion en general como el conocimiento relativo al empleo y aplicacion de tecnicas industriales, resultantes del conocimiento, experiencia o habilidad intelectual que guarde una persona con caracter confidencial y que le permita obtener o mantener una ventaja competitiva o economica frente a terceros". Enciclopedia Juridica OMEBA, T. XXV (Buenos Aires, Bibliografica Omeba, EditoresLibreros, 1968), 216.