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Pág. 235445 NORMAS LEGALES Lima, viernes 20 de diciembre de 2002 sola persona, así como cualquier actividad del tercero infrac- tor para utilizar o explotar el secreto en su propio negocio, venderlo o desarrollarlo científicamente. Sin embargo, OSIP- TEL considera que la sola comunicación del secreto genera la ilegalidad, no requiriéndose para incurrir en la infracción el aprovechamiento o la mejora del secreto. Los elementos básicos de esta figura son: (i) el carác- ter reservado del secreto, lo que implica haber adoptado medidas para resguardarlo; y, (ii) que el titular no haya au- torizado la apropiación, divulgación o explotación del se- creto por el tercero. En tal sentido, OSIPTEL no amparará demandas por violación de secretos si en ellas se encuen- tra ausente alguno de estos elementos. De acuerdo a la norma, la prohibición se aplica sin importar que se haya tenido acceso al secreto legítimamente (en razón del cargo en una relación contractual con el titular) o ilegítima- mente (aprovechando medios indebidos como el espionaje o la inducción a la infracción contractual que se analizará más adelante). La figura de mayor polémica es la de los trabajado- res y administradores de empresas, ya que si bien se encuen- tran sujetos al deber de reserva durante la relación laboral, no existe seguridad de que la mantengan una vez finalizada la relación; más aún cuando el empleado se convierte en nuevo empresario en competencia con su ex-empleador 46. OSIPTEL considerará válida la utilización de secretos en beneficio propio del ex trabajador, cuando fuese exi- gencia justificada para el ejercicio de su profesión u oficio habitual, es decir cuando el secreto sea parte de la expe- riencia profesional adquirida. En la segunda infracción contemplada por la norma, la prohibición de adquirir secretos por medio de espionaje, el acceso indebido a microformas o la utilización de la tele- mática, la ilegalidad recae sobre el medio por el cual se obtiene el secreto, que implica la obtención del secreto sin el consentimiento de su titular y de forma subrepticia o mediante subterfugios47. En tanto la Le y define la ilegali- dad de dichas conductas de manera objetiva, OSIPTEL considera que esta infracción es sancionable automática- mente, ante la sola comprobación de su ocurrencia. 6.2.3. Inducción a la infracción contractual El artículo 16º de la Ley de Competencia Desleal prohí- be dos supuestos: a) La inducción al incumplimiento de las obligaciones básicas de los contratos que tengan con el competidor tanto trabajadores y proveedores, como clientes u otros. b) La inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento de una infracción contractual ajena, que ten- ga por objeto la difusión o explotación de un secreto empresa- rial o se apoye en el engaño, la intención de eliminar a un com- petidor del mercado u otras circunstancias análogas48. Ambos supuestos se dirigen a obstruir las actividades del competidor, incrementando sus costos de permanen- cia en el mercado, limitándole el acceso a los medios de producción. Los elementos comunes de ambas figuras son: (i) una relación contractual efectiva, vigente al momento de cometerse la infracción e incluso una vez que cese la práctica; y, (ii) una relación de competencia, puesto que en todos los supuestos el sujeto pasivo es competidor de quien induce al incumplimiento o a la terminación del contrato o de quien se aprovecha de la finalización del contrato. El primer supuesto, es decir la inducción al incumplimiento de obligaciones contractuales, supone que el infractor ejerza influencia en la contraparte de su competidor para que incum- pla obligaciones básicas de un contrato. Para que se configure esta infracción se requiere: (i) una conducta idónea para indu- cir al incumplimiento, lo que debe evaluarse de acuerdo a los medios utilizados para convencer al destinatario; y, (ii) el in- cumplimiento de las principales obligaciones, entendido en sentido amplio, incluyendo el cumplimiento en tiempo o lugar distintos a los pactados49. OSIPTEL considera que la Ley no requiere el incumpli- miento de la integridad de obligaciones del contrato, ni que el infractor se subrogue en la relación contractual que man- tenía su competidor, para que se produzca la infracción. De presentarse esta infracción, podría tener especial incidencia en el mercado de telecomunicaciones, si fuera utilizada respecto de compromisos contractuales de la im- portancia de los acuerdos de interconexión, sobre los que el sistema regulatorio soporta gran parte de la responsabi- lidad de introducir competencia en el mercado. No obstan- te, si la inducción se dirigiera a incumplir los principales aspectos de un mandato de interconexión u otro de similar naturaleza, OSIPTEL considera que se trataría de un acto de competencia desleal por violación de normas, dado el carácter normativo de tales mandatos.46GALÁN CORONA, Eduardo, “Supuestos de competencia desleal por violación de secretos” en: La regulación contra la competencia desleal en la Ley de 10 de enero de 1991 (Madrid, Cámara de Comercio e Industria - Boletín Oficial del Estado, 1992), 97-101.47Sobre los medios empleados, pueden tomarse en cuenta los criterios establecidos en la decisión de la Corte Suprema de Estados Unidos emitida en el caso E.I. du Pont deNemours & Co., Inc. v. Christopher , en la cual se estableció que los medios adecuados para obtener un secreto industrial del competidor eran la inspección y análisis del producto terminado, aplicando un proceso de investigación y desarrollo que permitiera identificar los pasos necesarios para lograr dicho producto terminado y elaborar así una réplica del mismo. De otro lado, se consideró que obtener conocimiento de un proceso industrial sin dedicar tiempo ni dinero para descubrirlo independientemente era impropio, a no ser que el titular del mismo hubiera revelado voluntariamente la información o no hubiera tomado las precauciones del caso para mantener el secreto. WESTON y otros, Unfair trade practices and consumer protection …, Op. Cit., 323-327. 48Ley de Competencia Desleal Artículo 16º.- “Inducción a la infracción contractual. Se considera desleal: a) La interfe- rencia por un tercero en la relación contractual que un competidor mantiene con sus trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, y que tenga como propósito inducir a éstos a infringir las obligaciones que han contraído. A tenor de lo dispuesto en el párrafo anterior, no será necesario que la infracción se refiera a la integridad de las obligaciones contraídas mediante el contrato, sino que bastará que se vincule con algún aspecto básico del mismo. Del mismo modo, para que se verifique la deslealtad, no será necesario que el tercero que interfiera se subrogue en la relación contractual que mantenía su competidor con quien infrinja sus obligaciones contractuales. b) La inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena sólo se reputará desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas”. 49MASSAGUER, José, “Inducción a la infracción contractual” en: Actas de Derecho Industrial, tomo XV, 1993 (Madrid, Departamento de Derecho Mercantil y del Trabajo de la Universidad de Santiago de Compostela - Marcial Pons Ediciones Jurídicas, 1994), 40- 42.50MASSAGUER, “Inducción a la infracción contractual”, Op. Cit., 46-53.51 Criterio establecido por la Corte Suprema de Estados Unidos en su decisión sobre el caso Universal Analitics Inc. V. MacNeal- Schwendler Corp. La crítica ha precisado que son muy raros los casos en que una empresa que contrata importantes talentos del competidor no los utilice o muy difícil definir qué implica no utilizarlos, por ejemplo ante casos de subutilización. Sin embargo, también se han planteado como elementos de juicio a evaluar: la disponibilidad de personal calificado en el sector; el tiempo y dinero necesario para formar nuevo personal; la estructura de salarios del sector, para evaluar si los ofrecidos por el supuesto infractor resultan exorbitantes; la política de personal del agente para definir si las contrataciones responden a su conducta habitual, etc. HERNÁNDEZ, Francisco, Precios predatorios y derecho antitrust (Madrid, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., 1997), 55-58.En cuanto al segundo supuesto, subdividido en las fi- guras de inducción a la resolución de un contrato y aprove- chamiento de la infracción contractual no inducida o ajena, debe señalarse que ambas son cuestionables por el fin que persiguen (la difusión o explotación de un secreto empre- sarial y la intención de eliminar a un competidor), o por los medios utilizados (el engaño). La inducción a la terminación regular de un contrato requiere de tres elementos: (i) la influencia ejercida por el agente sobre la contraparte del competidor; (ii) la termina- ción regular del contrato; y, (iii) el objetivo de difundir o ex- plotar un secreto empresarial, de eliminar a un competidor, o la utilización del engaño. OSIPTEL considera que en estos casos la ilegalidad no debe evaluarse según la intención del presunto infrac- tor, sino en base a elementos de juicio objetivos que per- mitan presumir que el acto cuestionado se realizó persi- guiendo cualquiera de los objetivos indicados. Lo anterior implica analizar, por ejemplo, si la contrata- ción de los empleados o medios de producción del compe- tidor es sistemática; si se capta siempre a los más califica- dos, que son irremplazables para el competidor, a pesar que podrían encontrarse en el mercado sin necesidad de arrebatárselos; si las necesidades del infractor no requie- ren de tales medios de producción, entre otros50. Igual- mente, podría demostrarse que el supuesto infractor no contrata los medios de producción ajenos para utilizarlos sino para impedirle su aprovechamiento al competidor 51. Considerando la complejidad de la prueba requerida, OSIPTEL considerará ilegal la práctica sólo cuando sea evidente que constituye un comportamiento estratégico destinado a impedir la permanencia del competidor en el mercado, evitando así impedir prácticas que busquen un desempeño más eficiente, como por ejemplo beneficiarse de la pericia o capacidad profesional de los empleados o funcionarios de la empresa competidora. Por último, la figura del aprovechamiento de la infrac- ción contractual ajena supone tres elementos: (i) que la infracción se haya dado sin participación del agente, no importando si la obligación contractual incumplida era bá-