TEXTO PAGINA: 36
Pág. 217286 NORMAS LEGALES Lima, jueves 14 de febrero de 2002 sividad, mantienen el control de la programación conside- rada más importante para los consumidores del servicio de Televisión por Cable, constituyendo insumos esencia- les para el funcionamiento de este sector del mercado, por lo que tienen una importancia comercial estratégica para captar y mantener el interés de los consumidores. d. La sustituibilidad de los canales no puede analizarse con independencia de las preferencias de los consumido- res. e. La infracción cometida por TELEFÓNICA y/o TE- LEFÓNICA MULTIMEDIA se trata de una infracción de alcance general, puesto que no sólo afecta a TELECA- BLE, sino que afecta a todos los actuales o potenciales competidores de las mencionadas empresas, por cuanto les impide el acceso a los servicios y facilidades esen- ciales para competir, comprometiendo el interés general de los consumidores. f. Adicionalmente, no concurren las circunstancias mediante las cuales la doctrina y la jurisprudencia permi- te esta clase de acuerdos. Éstos no representan mayo- res ventajas a los consumidores. g. TURNER y FOX no necesitan mantener una exclu- sividad con una empresa de Televisión por Cable para promover la introducción de sus señales en el mercado, debido a que se encuentran entre los programadores más importantes del mundo. h. Tratándose de acuerdos verticales, las restriccio- nes a la competencia denunciadas deben ser evaluadas tomando en consideración sus efectos en los mercados afectados. i. Los principales efectos negativos son: (i) desplaza- miento de competidores actuales de Televisión por Ca- ble; (ii) imposición de barreras de acceso a nuevos com- petidores; (iii) traslado de los costos de exclusividad a los consumidores; (iv) monopolio sobre medios de pu- blicidad; (v) restricción al desarrollo de nuevos mercados (en particular el mercado de internet); (vi) eliminación de opciones y de la competencia por precios. j. Ninguna circunstancia procesal puede evitar que los efectos anticompetitivos de los acuerdos de exclusividad sean analizados conforme a su naturaleza de acuerdos verticales de exclusión. k. La denuncia está dirigida contra TELEFÓNICA y TELEFÓNICA MULTIMEDIA en su calidad de empresas vinculadas económicamente y pertenecientes al Grupo Telefónica, siendo que los contratos de exclusividad be- nefician a ambas empresas. 2. TELEFÓNICA MULTIMEDIA contesta la deman- da contradiciéndola. Fundamenta su contradicción en virtud, entre otros, de los siguientes fundamentos: a. De acuerdo con la Constitución Política del Perú, a toda persona se le reconoce el derecho de contratar, es- tando facultadas las partes para determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo. b. Nuestra legislación no prohíbe la celebración de contratos de exclusividad, por lo que las únicas limitacio- nes para la celebración de éstos se darían si tuvieran una finalidad ilícita o contravinieran normas de orden público, lo que no sucede en el presente caso. c. Los contratos de exclusividad suscritos por TELE- FÓNICA MULTIMEDIA con TURNER y FOX constituyen un elemento de diferenciación y son beneficiosos para el mercado, puesto que permiten a TELEFÓNICA MULTI- MEDIA reducir sus costos de transacción y administrati- vos derivados de las continuas negociaciones con los ti- tulares de las licencias para la renovación de los contra- tos, y le permite alcanzar un mayor orden en su estructu- ra de costos brindando un servicio más eficiente a sus clientes. d. La celebración de convenios de exclusividad es una práctica usual a nivel internacional. TELECABLE también ha celebrado este tipo de contratos. e. Afirmar que una empresa no puede celebrar con- venios de exclusividad implica afirmar que tal empresa se encuentra obligada a contratar con todo aquel que se lo solicita, lo cual atenta contra el derecho exclusivo del titular de los canales. f. Los canales de TURNER y FOX son importantes den- tro de la programación de TELEFÓNICA MULTIMEDIA, mas no son insumos esenciales, debido a lo cual la exclusivi- dad no genera el desplazamiento de los competidores ni la imposición de barreras al acceso.g. La aceptación de TELEFÓNICA MULTIMEDIA se debe a un esfuerzo constante de TELEFÓNICA MULTIME- DIA de invertir con la finalidad de mantener satisfechos a los consumidores. h. La legislación peruana no sanciona los intentos de los empresarios por conseguir una posición monopólica en el mercado ni el uso de ésta, lo que se sanciona es el abu- so de dicha posición. i. La intervención del Estado en derecho de la compe- tencia es residual, es decir que sólo debe intervenir cuan- do el mercado no puede rápidamente otorgar una solu- ción a la distorsión creada. j. Si el precio de los servicios de Televisión por Cable aumentara como consecuencia de la celebración de los contratos de exclusividad, al ser dicho servicio un servi- cio suntuario, los consumidores se alejarían de él. k. Con relación a la afirmación de TELECABLE res- pecto de que los acuerdos en cuestión generarían una restricción al desarrollo de nuevos mercados (específi- camente internet), resulta absurdo relacionar ambos te- mas. l. El mercado geográfico relevante no permite abusos de posición de dominio por cuanto (i) se reduce a los distritos de Lima en los que efectivamente compiten TE- LEFÓNICA MULTIMEDIA y TELECABLE; (ii) se ha de- mostrado la existencia de sustitutos adecuados que no permitirían situaciones de abuso de posición de domi- nio; y (iii) no existen barreras de entrada al mercado. m. La televisión satelital es un sustituto adecuado no incluido en las exclusividades otorgadas por TURNER y FOX a TELEFÓNICA MULTIMEDIA. n. No se ha demostrado la ocurrencia de efectos no- civos en los consumidores, ni que TELECABLE esté en incapacidad de competir, ni que de hecho existan barre- ras de entrada al mercado significativas derivadas de los contratos de exclusividad, “A lo más, se ha acreditado una posición de dominio que no permite abusos habida cuenta la naturaleza del mercado relevante.” 3. TELEFÓNICA contesta la demanda, contradicién- dola en virtud de lo siguiente: a. TELEFÓNICA transfirió sus concesiones para pres- tar el servicio de Televisión por Cable a TELEFÓNICA MULTIMEDIA, no contando a la fecha con ninguna con- cesión para la prestación de tal servicio, por lo cual no desarrolla actividades en dicho sector. b. Debido a lo mencionado, TELEFÓNICA no debe intervenir en el presente procedimiento administrativo. Además, TELEFÓNICA no ha celebrado los convenios de exclusividad materia de la demanda. c. Sin perjuicio de lo antes mencionado, y en conside- ración a que TELEFÓNICA MULTIMEDIA es una socie- dad subsidiaria de TELEFÓNICA, contradicen los funda- mentos expuestos por TELECABLE en el mismo sentido que TELEFÓNICA MULTIMEDIA. 4. TURNER, interviniendo como tercero en el pro- ceso, contradijo la demanda, entre otros, en virtud de los siguientes argumentos: a. No es cierto que TURNER haya conspirado con FOX y TELEFÓNICA MULTIMEDIA. b. Es perfectamente justificado que si TURNER tiene un cliente en exclusiva, se niegue a contratar con TELE- CABLE. Además, TURNER no posee posición de domi- nio en el mercado de señales o de contenidos de seña- les, ni sus canales son facilidad esencial puesto que existe un sin número de sustitutos a sus canales. c. TURNER posee, además, razones más que justifi- cadas para negarse a contratar con TELECABLE, ya que esta empresa ha mantenido deudas con TURNER per- manentemente. d. La celebración de convenios de exclusividad (i) es una práctica comercial común, TELECABLE también la ha aplicado; (ii) no restringe el mercado de Televisión por Cable; (iii) es la forma típica de diferenciación de produc- tos en el sector; (iv) fomenta la competencia por precios; (v) es el ejercicio legítimo de un derecho de propiedad in- telectual. e. El contrato con TELEFÓNICA MULTIMEDIA no es exclusivo en cuanto a todos los medios existentes para dis- tribuir las señales de TURNER en Lima. f. Un ejemplo de la gran cantidad de posibilidades que existen en el mercado de la Televisión por Cable constituye