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Pág. 217296 NORMAS LEGALES Lima, jueves 14 de febrero de 2002 Una restricción en la competencia es algo que un eco- nomista aborrece, ya que puede incrementar el poder de mercado. Por otro lado, un incremento en los esfuerzos de ventas es algo que un economista aplaude. Por tanto, ¿debe un economista concluir que las restricciones verticales son deseables o no deseables? No existe una respuesta clara para esta pregunta, pero se pueden hacer múltiples obser- vaciones sobre la relación de conflicto existente entre las restricciones y los esfuerzos adicionales en ventas.” (tra- ducción propia) • Efectos Positivos de los Convenios de Exclusivi- dad En general, las restricciones verticales se utilizan para superar fallas que pudieran existir en el mercado. El prin- cipal argumento que se utiliza para justificar la existencia de convenios de exclusividad es que permiten evitar que una o algunas empresas se vean beneficiadas de las in- versiones que realiza una empresa específica. Esto sig- nifica que una empresa sea la que financie la provisión de un bien o servicio y no pueda apropiarse de manera ex- clusiva de los beneficios que se derivan de dichas provi- siones, puesto que una parte o la totalidad de dichos be- neficios terminan trasladándose a sus competidores. En otras palabras, la inversión privada termina convirtiéndo- se en un bien público. Por ejemplo, si una empresa de Televisión por Cable desea introducir un nuevo canal dentro de su paquete de programación, probablemente tenga que realizar inversio- nes en marketing y publicidad, de tal manera que permita a los suscriptores del servicio conocer las característi- cas de dicho canal y, asimismo, para atraer a nuevos sus- criptores hacia dicha empresa. Sin embargo, empresas competidoras podrían beneficiarse de las inversiones en publicidad realizadas por la primera empresa ofreciendo el mismo canal publicitado e incluso podrían ofrecer me- nores tarifas -ya que no incurren en los costos de publici- dad en los que sí incurre la otra empresa-, lo cual podría redundar en que los nuevos suscriptores decidan utilizar los servicios de las empresas competidoras que no reali- zan las inversiones. En un caso como el anterior, las empresas de Televi- sión por Cable difícilmente harían grandes esfuerzos en ofrecer nuevos canales de programación, en tanto, final- mente sus inversiones probablemente no tendrían efec- tos positivos sobre ellas, sino más bien sobre sus com- petidores. Este CCO considera que este es el caso de algunos canales de deportes y en especial el de Canal N, en donde la coinversión de TELEFÓNICA MULTIME- DIA se explica por la exclusividad, pues de otra manera existiría espacio para que sus competidores puedan apro- vecharse de las externalidades de la inversión realizada por TELEFÓNICA MULTIMEDIA en un canal para su pro- gramación. Este problema es conocido como el “free- riding” y en este caso las empresas competidoras bene- ficiarias serían las “free-riders” que se benefician de las inversiones realizadas por la empresa que inicialmente decide introducir un nuevo canal en su paquete de pro- gramación. No permitir la exclusividad en un caso descrito como el del párrafo anterior probablemente no contribuya a lograr el mayor bienestar de los consumidores, puesto que nin- guna empresa de Televisión por Cable tendría incentivos para mejorar la calidad de sus servicios. En casos como éste es que se justifica la existencia de convenios de ex- clusividad entre el programador del nuevo canal y la em- presa distribuidora de cable. Así, la empresa que realiza las inversiones para publicitar este nuevo canal sabe de antemano que el resto de competidores no podrán ofrecer dicho canal dentro de sus paquetes de programación, por lo que los beneficios derivados de sus inversiones ya no recaerían sobre el resto de empresas. En otras palabras, los convenios de exclusividad pueden ayudar a solucionar el problema del “free-riding”, lo cual probablemente contri- buya a incrementar el bienestar de los consumidores al generar incentivos para que las empresas mejoren la cali- dad de sus servicios. Adicionalmente, al tratarse de cana- les de contenido local, es factible que ante el éxito de un determinado tipo de canal, las redes de Televisión por Ca- ble competidoras puedan invertir en canales similares que puedan representar sustitutos cercanos, de hecho en al-gún momento TELECABLE tuvo un canal local de noticias denominado MONITOR. En su argumentación a favor de las ganancias de efi- ciencia, en la presente controversia, tanto TELEFÓNICA MULTIMEDIA como TURNER han utilizado como uno de sus argumentos el que la firma de los convenios de exclu- sividad ha permitido introducir en el servicio de Televisión por Cable de TELEFÓNICA MULTIMEDIA el canal “CNN Financial Network”, basándose en que de no mediar dicho convenio, ello no hubiera resultado factible, toda vez que el problema del “free-rider” señalado anteriormente hubiera eliminado los incentivos a realizar las inversiones en publi- cidad y marketing que se requieren para introducir dicho canal. En otras palabras, es posible concluir que, en opi- nión de TELEFÓNICA MULTIMEDIA y TURNER, los con- venios de exclusividad materia de la presente controversia han contribuido a incrementar el bienestar de los consumi- dores, motivo por el cual ellos no serían objetables. El CCO no ha podido obtener mayor argumentación a favor de esta justificación que la expresada por partes y considera apro- piado considerarla como justificación, dejando constancia, sin embargo, de que no se ha tenido evidencia o medios probatorios relativos a las supuestas inversiones realiza- das en publicidad que permitan introducir el referido canal. Sin embargo, los contratos que han motivado la pre- sente controversia, no sólo permiten a TELEFÓNICA MUL- TIMEDIA transmitir en exclusiva el canal “CNN Financial Network”, sino también los canales “Canal Fox”, “Fox Spor- ts”, “Fox Kids”, “CNN International”, “CNN en Español”, “Cartoon Network-Latin America” y “Turner Network Tele- vision-Latin America”. Estos últimos canales -a diferencia de “CNN Financial”- no son nuevos para los consumidores peruanos, sino que venían transmitiéndose varios años por diversas empresas antes de la celebración de dichos con- venios. En tal sentido, este CCO no puede considerar que la celebración de los convenios de exclusividad haya tenido el objetivo de evitar la presencia de “free-riders” para justi- ficar la existencia de las exclusividades, puesto que dicho argumento no puede ser utilizado en los canales que ya eran conocidos por los consumidores peruanos desde hace varios años, los cuales no requieren de inversiones en pu- blicidad o marketing para que los consumidores se ente- ren de sus características. Otro aspecto derivado de los convenios de exclusivi- dad es que podría generar incentivos para que las empre- sas programadoras creen nuevos canales para la Televi- sión por Cable. Esto se daría en la medida que las empre- sas competidoras de cable que no participan de la exclusi- vidad demandasen la existencia de nuevas señales de pro- gramación de tal manera que puedan atender las necesi- dades de sus suscriptores. En otras palabras, los conve- nios de exclusividad generarían una demanda por nuevos canales de programación, lo cual podría beneficiar a los usuarios, ya que incentivaría a que las empresas compitan por niveles de calidad. Este aspecto, sin embargo, no resultaría aplicable a los mercados relevantes analizados, en que la celebra- ción de los convenios de exclusividad con FOX y TUR- NER, difícilmente generarían una demanda de magnitud tal que otras empresas transnacionales o nacionales ge- neren nuevos canales de contenido similar o sustituto de los canales contratados en exclusiva. El reducido ta- maño del mercado peruano con respecto del mundial, difícilmente podría generar la existencia de una deman- da tal que las empresas programadoras internacionales decidan crear nuevos canales únicamente para satisfa- cer las necesidades de los consumidores peruanos, pues es importante señalar que este tipo de prácticas por parte de TURNER y FOX sólo se habrían realizado en el Perú. De esta manera, este CCO no considera que los conve- nios de exclusividad materia de la presente controversia puedan incrementar el bienestar de los consumidores en este sentido. TURNER ha argumentado que la exclusividad ha per- mitido que la publicidad sobre el horario de transmisión de sus programas sólo considere la franja horaria en la cual Perú o Chile se encuentren. De acuerdo con TURNER, esto permite que los consumidores peruanos eviten visualizar distintas horas de programación de un solo programa, lo cual podría generar confusiones. Si bien este CCO consi- dera beneficioso para los consumidores peruanos que la