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Pág. 217295 NORMAS LEGALES Lima, jueves 14 de febrero de 2002 do. En la medida que estos contratos tienen el efecto de restringir o limitar la posibilidad de que los distribuidores accedan a los servicios de los proveedores de insumos, dichos contratos son clasificados como una Restricción Vertical, sin que esto implique alguna calificación sobre su naturaleza en términos de eficiencia o ineficiencia social. • Restricciones Verticales Las restricciones verticales se entienden como aque- llas conductas que se realizan en el marco de la relación contractual entre dos empresas, siendo una de ellas com- pradora y la otra, vendedora; y, participando ambas en mercados de bienes o servicios distintos pero relaciona- dos verticalmente, pues la compradora está adquiriendo un insumo necesario para poder ofrecer los bienes o servi- cios que ella a su vez provee a sus clientes: finales o inter- medios. Una restricción vertical se puede dar en el marco de un proceso de integración o desintegración vertical de empre- sas. Un acuerdo de distribución exclusiva tiene, en princi- pio, los mismos efectos que la integración vertical entre las empresas signatarias de dicho acuerdo; es por ello que le es aplicable similar metodología con la finalidad de anali- zar los efectos de la conducta sobre el bienestar de los consumidores. E incluso, los efectos del acuerdo en exclu- siva pueden ser más nocivos para la competencia y para los consumidores que la integración vertical, puesto que esta última no implica necesariamente una exclusión en el aprovisionamiento de los insumos que pasan a ser contro- lados por la empresa compradora. Las restricciones verticales tienen dos posibles efec- tos en el mercado: 1) mejora en las condiciones de eficien- cia de una o ambas empresas involucradas en la restric- ción vertical, y/o 2) disminución del grado de competencia en todos o en algunos de los más importantes mercados relevantes afectados. Según Bellamy y Child los acuerdos verticales se pue- den clasificar en: 1) acuerdos de agencia en exclusiva, 2) acuerdos de distribución en exclusiva, 3) acuerdos de su- ministro exclusivo, 4) acuerdos de franquicia, 5) acuerdos de distribución selectiva, 6) acuerdos de suministro para la industria, y 7) subcontratación. La materia controvertida en el presente caso es el contrato o acuerdo de distribu- ción en exclusiva de los canales de TURNER y FOX con TELEFÓNICA MULTIMEDIA. • Contratación en Exclusiva Los Artículos 2º numeral 4) y 62º de la Constitución del Perú consagran como un derecho constitucional a la liber- tad de contratar y la libertad contractual, partiendo para ello de la premisa que la libre contratación privada refleja de forma adecuada los intereses de las partes en ella invo- lucrada. Desde el punto de vista económico, ambas liber- tades son imprescindibles para el logro de las transaccio- nes eficientes, así como de las cercanamente eficientes. Estas últimas transacciones pueden surgir producto de contratos incompletos debido a factores tales como la exis- tencia de costos de transacción o la existencia de asime- trías de información en el proceso de contratación. En es- tos casos, los contratos requerirían de cláusulas específi- cas que permitan resolver los probables inconvenientes que podrían surgir en distintos escenarios que, por ejemplo, afecten el aprovisionamiento normal de los insumos mate- ria del contrato o la compra de los mismos. Lo expresado en el párrafo anterior, y en los Artícu- los mencionados de nuestra Constitución, se basa en el supuesto de que las acciones individuales no tienen efectos en el resto de los miembros de la sociedad. Es decir, se asume que no existen externalidades o que éstas podrían ser internalizadas en las decisiones de los agentes económicos o que éstos podrían recurrir a las instancias judiciales para resolver dichas externali- dades. Dichas soluciones, sin embargo, no son soluciones operativas al problema de las externalidades, en especial a lo relacionado con los costos de transacción. En tal sen- tido, en el caso de que los intereses afectados sean difu- sos, es claro que surge la necesidad constitucional de res- tringir la libertad contractual y de contratar, reconociéndo- se de este modo las limitaciones de la contratación privadacuando producto de ella se generen perjuicios para los consumidores. Es así que en el marco de lo anteriormente expresado se encarga al Estado, a través del Art. 61º de la Constitu- ción, que vigile el mercado, y las transacciones que en él se dan, con la finalidad de evitar que a través de contratos privados entre dos empresas, se puedan estar configuran- do condiciones de mercado que permitan el abuso de posi- ción de dominio o que induzcan a la formación de monopo- lios legales. Esto se materializa en el Decreto Legislativo Nº 701, cuyo Artículo 3º establece que: “Artículo 3º.- Actos y conductas prohibidas . Están prohibidos y serán sancionados , de conformidad con las normas de la presente Ley, los actos o conductas , relacio- nados con actividades económicas, que constituyen abu- so de una posición de dominio en el mercado o que limiten, restrinjan o distorsionen la libre competencia , de modo que se generen perjuicios para el interés económico general , en el territorio nacional.” (el subrayado es nuestro) Son claras, para el CCO, las bondades que, en térmi- nos de eficiencia privada y social, implican la libre contra- tación y la libertad contractual; sin embargo, también es claro que en nombre de dicha libertad no es posible reali- zar conductas que configuren prácticas contrarias a la li- bre competencia. Tal como lo señalan los profesores Kay y Thompson (1986): 27 “En consecuencia, no parece que los resultados de la propiedad sean intrínsecamente superiores … Por tanto, las disciplinas del mercado son más eficaces en la mejora de los resultados del sector privado que los del sector pú- blico. No es la propiedad como tal, sino la interacción entre propiedad y competencia lo que promueve la eficiencia. Los pocos test directos de la introducción de la competencia entre empresas públicas y privadas lo avalan.” En razón de ello es que se ha decidido analizar los efec- tos de la contratación en exclusiva en los casos de los con- tratos entre TELEFÓNICA MULTIMEDIA con TURNER y TELEFÓNICA MULTIMEDIA con FOX, con la finalidad de determinar si dichos contratos constituyen conductas que representen abuso de posición de dominio o prácticas res- trictivas de la libre competencia. Los contratos de distribución exclusiva equivalen a que la firma que contrata en exclusiva incremente los costos al rival existente o al potencial. Una vez definidos los con- ceptos de restricciones verticales y contratación en exclu- siva, corresponde al CCO analizar tanto los efectos positi- vos, como los negativos que la firma de los convenios en- tre TELEFÓNICA MULTIMEDIA, FOX y TURNER han po- dido generar en el mercado. Tal como mencionan Carlton y Perloff 28: “Los Efectos de las Restricciones Verticales En general, los productores utilizan diversas combi- naciones de restricciones verticales para reducir los pro- blemas de “double monopoly markup”, “free riding” e in- teracciones competitivas. Estas restricciones típicamen- te limitan el nivel de competencia que puede surgir en un mercado y, al mismo tiempo, incentivan la generación de esfuerzos adicionales al momento de vender el pro- ducto. 27Kay, John y Thompson, David (1986). “La privatización: una política necesita- da de base racional”. En: Economic Journal, vol. 96, marzo. Reimpreso en: Privatización, desregulación y ¿Competencia? P. 170. Editado por Germá Bel i Queralt (1996), Editorial Civitas.28Carlton, Dennis W. y Jeffrey M. Perloff, op. cit., p. 533.