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Pág. 217300 NORMAS LEGALES Lima, jueves 14 de febrero de 2002 geográfico al distribuidor, el productor lo aisla de competi- dores. Este aislamiento puede ser esencial si el distribui- dor va a cosechar los beneficios de sus esfuerzos en ven- tas.” (traducción propia) De otro lado, la Comisión Federal de Comunicacio- nes de Estados Unidos -en la resolución mediante la cual deniega la solicitud de la empresa de Televisión por Cable Time Warner de transmitir en exclusiva el canal “Courtroom Television”- manifiesta lo siguiente 35: “Las provisiones para el acceso a programas en la Ley de Cable de 1992 se emitieron con el objeto de incre- mentar la competencia y la diversidad en el mercado de distribución de programación de vídeo multicanal. Al momento de adoptar esta ley, el descubrimiento de que la mayor parte de los operadores de televisión por cable gozaban de un monopolio en la distribución de progra- mas, preocupaba al congreso y éste concluyó que la uti- lización de convenios de exclusividad entre vendedores de programación verticalmente integrados y los operado- res de televisión por cable permitían inhibir la existencia de competencia entre los distribuidores. Adicionalmente, el congreso descubrió que la creciente concentración in- dustrial de los operadores de televisión por cable a nivel horizontal, al mismo tiempo que se incrementaba la inte- gración vertical, había creado un desbalance de poder entre los operadores de televisión por cable y los vende- dores de programación no afiliados; y entre operadores de televisión por cable y sus competidores de programa- dores multicanales, lo cual también impide el desarrollo de competencia. (…) Al emitir las provisiones de la Ley de Cable, el congre- so reconoció que cuando los operadores de televisión por cable controlaban el acceso a la programación, éstos de- sarrollaban un monopolio sobre la distribución de la pro- gramación en la mayor parte de mercados.” (traducción propia) Otro aspecto a tomar en cuenta además de si la em- presa que firma convenios de exclusividad cuenta con posición de dominio o no, es la magnitud de las exclusivi- dades. En la presente controversia, las exclusividades otorgadas a TELEFÓNICA MULTIMEDIA son por perío- dos de tiempo considerables -mayores a los tres años en ambos casos-. Ello sin perjuicio de que los convenios sólo se refieren a una señal que no era conocida en el mercado peruano (CNN Financial Network), pero que sí implicaban retirar de la programación de otros competi- dores señales ya conocidas en el mercado peruano (Ca- nal Fox, Fox Sports, Fox Kids, CNN International, CNN en Español, Cartoon Network-Latin America y Turner Network Television-Latin America). Al respecto TELECABLE ha señalado en su deman- da que TELEFÓNICA MULTIMEDIA mantenía la exclusi- vidad de los canales HTV, INFINITO, UTILISIMA SATE- LITAL, CCN, CANAL N, CINE LATINO, HALLMARK, LO- COMOTION, SUR, CANAL JOCKEY, PLAYBOY (PRE- MIUM) y VENUS (PREMIUM). Estas alegaciones las sus- tenta con copia de un folleto publicitario en el que CA- BLE MÁGICO, nombre comercial de TELEFÓNICA MUL- TIMEDIA, tiene canales exclusivos, así como también en la copia de un contrato de exclusividad suscrito entre TELEFÓNICA (antes de transferir la concesión a TELE- FÓNICA MULTIMEDIA) e IMAGEN SATELITAL S.A., pro- pietaria de la señal VENUS en setiembre de 1996, el cual, de no haberse producido la renovación automática con- templada en el contrato, habría vencido. Ninguno de es- tos medios probatorios han sido tachados por las deman- dadas. Asimismo, obran en el expediente cartas remitidas por las empresas SUR, de fecha 12 de enero de 2000, CCN CABLE CANAL DE NOTICIAS de fecha 14 de enero de 2000 y Radio Programas de fecha 24 de enero de 2000, en las que declaran tener una relación de exclusividad con TELEFÓNICA MULTIMEDIA. Estos medios probatorios, si bien han sido tachados por TELEFÓNICA MULTIMEDIA, en la presente resolu- ción se declara infundada dicha tacha. Además, TELEFÓ- NICA MULTIMEDIA en ningún momento alegó la falsedad de los mismos como causal de tacha, sino sólo cuestionó su procedencia y/o pertinencia. Por otro lado, TELEFÓNICA MULTIMEDIA no cum- plió con el reiterado requerimiento efectuado por el CCOde presentar todos los contratos de exclusividad suscritos con empresas distintas de FOX y TURNER, alegando que éstas relaciones de exclusividad eran impertinentes, sin embargo, en ningún momento alegó la inexistencia de las mismas, conducta procesal que debe ser tomada en con- sideración para poder extraer conclusiones al respec- to, de conformidad con el Artículo 282º del Código Proce- sal Civil. En tal sentido, tanto los medios probatorios que obran en el expediente como la falta de cooperación de TELEFÓ- NICA MULTIMEDIA, han hecho llegar al CCO a la certeza de que aparte de las relaciones de exclusividad que man- tiene con FOX y TURNER, mantiene o ha mantenido como canales exclusivos los siguientes: HTV, INFINITO, UTILI- SIMA SATELITAL, CCN, CANAL N, CINE LATINO, HALL- MARK, LOCOMOTION, SUR, CANAL JOCKEY, PLAYBOY (PREMIUM) y VENUS (PREMIUM) y CABLE MÁGICO DEPORTES. Tal como argumenta Shapiro36, los contr atos de e x- clusividad generan que sea más difícil para las nuevas redes el obtener una masa crítica que les permita com- petir con la empresa que participa de dichos contratos. En otras palabras, los convenios de exclusividad, al ge- nerar que sea más difícil para otros competidores el ob- tener una masa crítica de clientes, generan barreras de la entrada a dicho mercado. Queda demostrado así que los convenios de exclusi- vidad materia de la presente controversia han incremen- tado las barreras a la entrada de competidores al mer- cado. En la misma línea de lo anterior, la magnitud de los convenios no sólo es amplia en su vigencia -más de tres años de duración-, en cantidad de señales -siete canales conocidos en el mercado peruano más uno para ser in- troducido al mismo-, sino también en las primas adiciona- les que TELEFÓNICA MULTIMEDIA debía pagar por los derechos exclusivos -más de 25% en el caso del contrato con TURNER y más de 17% en el caso de FOX, respecto de la situación en la que no se contemplaban las exclusi- vidades. Finalmente, otro aspecto relacionado con la magni- tud de los convenios se refiere a si las barreras a la en- trada que se generan producto de ellos realmente impli- ca un incremento considerable en los costos de los com- petidores o potenciales entrantes. Es claro que la cele- bración de un convenio que implique la transmisión en exclusiva de una única señal no genere significativos ni- veles de barrera a la entrada o incremento en los costos de los competidores, salvo que dicha señal sea impres- cindible para la provisión final del servicio. En el presente caso, este CCO considera que ninguno de los canales motivo de la controversia, por sí solos pueden implicar la generación de efectos anticompetitivos. No obstante, no puede dejarse de lado que los convenios implican la trans- misión de ocho canales, muchos de los cuales son de alta preferencia por parte de los usuarios. Pero las exclusivida- des no culminan con dichas ocho señales, sino que ante- riormente ya se habrían celebrado otros convenios, tal como se desprende de los medios probatorios ofrecidos por TE- LECABLE, los que si bien fueron cuestionados por TELE- FÓNICA MULTIMEDIA por impertinentes no lo fueron por ser su contenido falso, de lo que se infiere que efectiva- mente TELEFÓNICA MULTIMEDIA adquirió dichas exclu- sividades. En efecto, ninguna de las señales contratadas en ex- clusividad, por sí sola implica la presencia de una prácti- ca anticompetitiva, pero cuando cada vez más y más se- ñales se encuentran en exclusividad en una sola empresa, 35Federal Communications Commission (1994), In the Matter of TIME WARNER CABLE Petition for Public Interest Determination under 47 C.F.R. Relating to Exclusive Distribution of Courtroom Television. 36Shapiro, Carl (2000). “Exclusivity in Network Industries”; en: http://www.haas.berkeley.edu/~shapiro/exclusivity.pdf. Carl Shapiro es pro- fesor titular del Departamento de Economía de la Universidad de California en Berkeley, ha sido Economista Jefe de la División Antimonopolio del Departa- mento de Justicia de los EE.UU.