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Pág. 217294 NORMAS LEGALES Lima, jueves 14 de febrero de 2002 segundo grupo de mercados relevantes, también se ha verificado la existencia de barreras naturales de entrada al mismo, las cuales actualmente tienen un menor efecto en impedir el ingreso de competidores, debido al alto nivel de demanda insatisfecha que existe por este servicio en di- cho grupo de mercados relevantes. Respecto de las barreras estratégicas, la celebración de cualquier convenio de exclusividad, en la medida que es una manera de diferenciación de producto, genera al- gún nivel de barrera a la entrada. En el presente caso, se ha hallado que las barreras erigidas por las exclusivida- des con FOX y TURNER son considerables, no sólo por que implican los derechos exclusivos de transmisión so- bre ocho canales de Televisión por Cable, sino por la im- portancia que estos canales tienen para los usuarios de la Televisión por Cable, además de que ya existen diver- sas exclusividades con otros canales aparte de éstos. En otras palabras, en el presente caso no sólo se ha identificado la existencia de las llamadas barreras natu- rales, sino que las exclusividades han generado barreras adicionales para la entrada de competidores a este mer- cado. • Participación de Mercado e Índices de Concen- tración De la información proporcionada por las empresas se ha podido hallar que, dentro del primer grupo de merca- dos relevantes, la participación de TELEFÓNICA MULTI- MEDIA supera el 90% del total de suscriptores del servi- cio. En lo que respecta al segundo grupo de mercados relevantes, este indicador supera el 85% de dicho mer- cado. Lo señalado en el informe Nº 002-2000/GRE se co- rrobora con las encuestas remitidas por TELEFÓNICA MULTIMEDIA en su escrito de fecha 11 de octubre de 200022 y en el Cuadro de P articipación de Mercado de CABLE MÁGICO presentado por TELEFÓNICA MUL- TIMEDIA que obra a fojas 002879 del expediente prin- cipal. El alto nivel de participación de TELEFÓNICA MULTI- MEDIA sobre el total de suscriptores en ambos grupos de mercados relevantes, permiten concluir que en am- bos casos se cumple con holgura lo que el Decreto Le- gislativo Nº 701 establece como “participación significati- va” al momento de definir cuándo se entiende que una empresa goza de posición de dominio. La participación de mercado, sin embargo, únicamente considera a la empresa en cuestión, no tomando en cuen- ta ni la participación de mercado del resto de empresas que concurren en cada grupo de mercados relevantes, ni el número de estos concurrentes. Debido a esto, también resulta conveniente utilizar los llamados índices de con- centración industrial, de los cuales los más utilizados son el Índice de Herfindahl Hirschman (HHI) y el Índice de Dominancia (ID). Usualmente, se suele considerar que un HHI superior a 0.18 es característico de mercados altamente concen- trados23, donde m uy probab lemente e xista una empresa con posición de dominio, mientras que un ID superior a 0.25 también es indicativo de lo mismo. Tomando en cuenta que en ambos grupos de merca- dos relevantes identificados -a junio de 2000- el HHI cal- culado es superior a 0.80, mientras que el ID es superior a 0.98, es posible concluir que resulta claro, conceptual y matemáticamente, que en cada uno de los grupos de mercados relevantes existe una empresa con posición de dominio. Cabe destacar, que a pesar de que en ambos grupos de mercados relevantes tanto la participación de merca- do de TELEFÓNICA MULTIMEDIA como los índices de concentración muestran valores considerablemente altos, éstos son mayores en el primero de dichos grupos de mercados relevantes que en el segundo de ellos. La unión de los aspectos anteriores -barreras a la entrada, participación de mercado e índices de concen- tración- permiten concluir que TELEFÓNICA MULTIME- DIA goza de una posición dominante en ambos grupos de mercados relevantes identificados. Habiéndose verificado, el presupuesto a que se refie- re el Artículo 5º, corresponde analizar los efectos de la prác- tica en el mercado, a fin de determinar si TELEFÓNICA MULTIMEDIA ha incurrido en abuso de su posición de do- minio.5. Análisis de la conducta sobre el Bienestar de los Consumidores De acuerdo con el Decreto Legislativo Nº 70124 y los LINEAMIENTOS, los efectos que este CCO debe anali- zar son aquéllos generados en los consumidores. Es decir, el CCO debe analizar si los efectos derivados de la cele- bración y ejecución de dichos convenios afectan positiva o negativamente al bienestar de los consumidores25. De la lectura de las normas antes citadas se despren- de que para determinar si los convenios de exclusividad materia de la presente controversia contravienen las nor- mas de libre competencia -ya sean las relativas al abuso de posición de dominio, como las de prácticas restricti- vas de la libre competencia- se requiere analizar los efec- tos derivados de la celebración de dichos convenios. Este tipo de convenios generan dos efectos, de un lado incrementan el bienestar de los consumidores producto de las eficiencias que se podrían derivar de dichos convenios, mientras que por otro lado también pueden tener un efecto negativo sobre los competidores actuales o potenciales, lo que podría implicar una reducción del nivel de competen- cia, y la subsecuente reducción en el bienestar de los con- sumidores como resultado de los aumentos en el precio y/o reducción en la calidad del servicio prestado que hu- bieran resultado de una mayor competencia. Esta relación de conflicto entre los efectos positivos y negativos que los convenios de exclusividad pueden te- ner sobre el bienestar de los consumidores debe anali- zarse en detalle, siendo el objetivo determinar si los efec- tos positivos predominan sobre los negativos o vicever- sa. Así, en caso el efecto neto sobre los consumidores sea positivo, dichos convenios de exclusividad no serían objetables; caso contrario, debe considerarse que con- travienen las normas sobre libre competencia. Esto re- sulta de una aplicación directa de la anteriormente men- cionada “regla de la razón”, tal como lo mencionan Carl- ton y Perloff 26: “Las leyes sobre libre competencia analizan a la ma- yor parte de las restricciones verticales que no impliquen la aplicación de precios bajo la regla de la razón : una posible violación a las leyes que debe ser considerada de manera separada a sus méritos. Esto quiere decir que las restricciones verticales no son ilegales per se (siem- pre ilegales). Al momento de decidir si una restricción debe prohibirse, las Cortes intentan sopesar los efectos procompetitivos de restricción contra los anticompetiti- vos de las mismas.” Los convenios que han motivado el presente proceso tienen la característica de vincular a proveedores de insu- mos (FOX y TURNER) y a un distribuidor (TELEFÓNICA MULTIMEDIA) para la venta exclusiva de sus señales de programación dentro de un espacio geográfico deter mina- 22En la encuesta de APOYO Y MERCADO de agosto de 1999, que obra a fojas 002741 del expediente se indica que Cable Mágico tendría el 81% del mercado de Televisión por Cable en Lima y Callao. Asimismo, en la encuesta de esa misma empresa realizada en agosto de 2000, que obra a fojas 002798 del expediente, se indica que el 91% de los entrevistados que tienen acceso a la Televisión por Cable, lo hacen a través de Cable Mágico. 23Siguiendo a Joskow (1995) es posible que para industrias con presencia importante de redes el valor crítico sea 0,25.24De acuerdo con el Artículo 1º de dicho decreto, el objeto del mismo es el de: “eliminar las prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia en la producción y comercialización y en la prestación de servicios, permitiendo que la libre iniciativa privada se desenvuelva procu- rando el mayor beneficio de los usuarios y consumidores ” (el subrayado es nuestro).25LINEAMIENTOS : “…En ese sentido, OSIPTEL asume que la finalidad de la legislación de promoción y protección de la competencia tiene efectos en el bienestar del consumidor y por ello orienta su actuación a cumplir con dicho objetivo.”. “De esta manera, la labor de OSIPTEL se orientará a alcanzar aquellas situaciones en las cuales el bienestar de los consumidores sea el máximo posible.”.26Carlton, Dennis W. y Jeffrey M. Perloffop. cit., p. 537.