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Pág. 217290 NORMAS LEGALES Lima, jueves 14 de febrero de 2002 cionado, y establece en su inciso j) que son también prác- ticas restrictivas “Otros casos de efecto equivalente.”. Es decir, otros casos, que no estando expresamente previs- tos en el mencionado artículo tienen por efectos los indica- dos en el primer párrafo de éste. En este caso no es requi- sito la existencia de posición de dominio, sino que la prác- tica ilícita puede ser cometida tanto por empresas que ten- gan o no posición de dominio. Debido a que la celebración de convenios de exclu- sividad no se encuentra expresamente tipificada como práctica restrictiva de la libre competencia, ni en el Ar- tículo 5º ni en el Artículo 6º, corresponde analizar, tal como se ha previsto en el primer punto controvertido, si la celebración de contratos de exclusividad por parte de TELEFÓNICA MULTIMEDIA se encuentra compren- dida en los incisos f) y j) de los Artículos 5º y 6º res- pectivamente. Este CCO considera que la contratación o acuerdo de exclusividad constituye una restricción vertical, tal como lo define la legislación comparada, en la medida que restringe el acceso al aprovisionamiento de un insu- mo que es esencial para la operación de una o varias empresas competidoras, estableciendo una relación co- mercial de exclusividad entre dos empresas que no ope- ran en los mismos mercados relevantes; y que los servi- cios ofrecidos por TURNER y FOX en exclusividad se constituyen en insumos para la provisión del servicio de Televisión por Cable provisto por TELEFÓNICA MULTI- MEDIA. Es claro que ambos grupos de empresas no com- piten y que sus productos no son sustitutos, por el con- trario, uno es insumo del otro. Respecto del tratamiento de la exclusiva como una práctica restrictiva de naturaleza vertical, este CCO considera que uno de los supuestos asociados a las prácticas restrictivas es la existencia de una conducta paralela. A esto habría que agregar la existencia de po- tenciales beneficios para quienes participan de dicho acuerdo, no derivados necesariamente de la existencia de posición de dominio en el mercado, sino asociados a la realización de la conducta misma. Este tipo de prác- tica es propia de acuerdos de exclusiva en donde la integración vertical a nivel societario es parte de los supuestos del acuerdo, pues de lo contrario se requeri- ría de una prueba fehaciente y explícita que en ausen- cia de integración vertical establezca la relación de control vertical entre quienes establecen una restric- ción vertical. De lo actuado en el expediente no existe prueba alguna que permita establecer que algunos de estos supuestos se cumple. Finalmente, la conceptualización de las prácticas res- trictivas permite afirmar que las mismas tienen un trata- miento bajo la regla per se siempre que producto de ellas se facilite una concertación de precios, en otros casos la práctica se analiza utilizando la regla de la razón; mien- tras que las prácticas de abuso de posición de dominio siempre tienen el tratamiento de la regla de la razón. Del análisis teórico de la conducta, cuyos efectos anticom- petitivos pueden coexistir con los efectos procompetiti- vos de la misma, es claro que la contratación en exclusi- va requiere de un tratamiento de la regla de la razón, pues no es posible afirmar a priori que algunos efectos primen sobre otros; por el contrario, se requiere del aná- lisis de la conducta concreta dentro de mercados rele- vantes concretos para poder definir qué efectos priman de la misma6. En este sentido manifiesta la agencia anti- monopolio de Reino Unido7: “En los casos en que una restricción vertical pueda producir beneficios económicos, aunque ocurra un apre- ciable efecto anticompetitivo, el Director General analiza- rá si dichos beneficios exceden el referido efecto. En ge- neral, es más probable que los beneficios de las restric- ciones verticales excedan cualquier efecto anticompetiti- vo cuando los mercados implican: - productos complejos, técnicos o relativamente ca- ros; - nuevos productos con una débil promoción; - adquisiciones de una vez en lugar de repetidas com- pras; - clientes que tienen poco conocimiento del producto; y - pocos niveles de economías de ámbito en la venta de productos de distintos productores y bajos niveles de ba- rreras de entrada en la venta al por menor.En la práctica, el Director General normalmente no rea- lizará un análisis beneficio-costo detallado para balancear los efectos anticompetitivos contra los beneficios. En su lugar, cuando existan efectos anticompetitivos y beneficios significativos, la cuestión será analizar si la forma de la restricción es el mecanismo menos anticompetitivo de lo- grar los beneficios.” (traducción propia). En tal sentido, de lo expuesto anteriormente se des- prende que a fin de determinar si existe abuso de posición de dominio de acuerdo con la norma antes mencionada, resulta necesario en primer lugar determinar si existe posi- ción de dominio, para lo cual se requiere determinar pre- viamente el mercado relevante. De determinarse la exis- tencia de posición de dominio corresponde analizar los efec- tos de la práctica -tanto potenciales como los efectivamen- te causados sobre el bienestar de los consumidores- a fin de determinar: (i) si éstos se originan de una conducta in- debida destinada a beneficiar a quien realiza la práctica y si causa o podría causar perjuicios a otros debido a la ac- tuación indebida de la primera; (ii) si éstos son equivalen- tes a los de las prácticas mencionadas en los incisos a), b) y c) del Artículo 5º; y (iii) finalmente si dichos efectos no hubieran sido posibles de no contar la supuesta infractora con posición de dominio. En el caso de las prácticas restrictivas, tomando en cuenta que los convenios celebrados son de naturaleza vertical y que producto de las mismas no resulta previsi- ble a priori que puedan llevar a una fijación concertada de precios, entonces también deben analizarse utilizan- do la regla de la razón. Es decir, que sólo se considera- rán como una práctica restrictiva ilícita dependiendo de los efectos que los convenios han generado en el bienes- tar de los consumidores. 3. Mercados Relevantes Tal como se ha establecido en los “Lineamientos Ge- nerales para la Aplicación de las Normas de Libre Com- petencia en el Ámbito de las Telecomunicaciones”8 (en adelante LINEAMIENTOS), el mercado relevante es el área geográfica sobre la base de la cual se va a definir la participación de una empresa en el mercado, el nivel co- mercial y los productos o servicios que deben ser consi- derados sustitutos adecuados. En tal sentido, los principales factores que permiten delimitarlo correctamente son: i) el producto o servicio; ii) el ámbito geográfico; y iii) el nivel comercial. Con relación a la delimitación del producto o servicio, a fin de realizarla debe identificarse a aquellos otros servi- cios que los usuarios puedan considerar como sustitutos cercanos del producto o servicio en cuestión. 6De conformidad con la Unión Europea: “En el pasado, el análisis económico de las restricciones verticales ha sido objeto de un apasionado debate entre economistas. A principios de los años 80, se pasó de considerarlas una amenaza para la competencia a la opinión generalizada de que eran inocuas (Escuela de Chicago). En la actualidad, se está llegando a un nuevo consenso, y los economistas son más cautos al valorar el efecto de las restricciones verticales sobre la competencia y más reacios a generalizar, ya que no se puede considerar que estas restricciones sean, por naturaleza, beneficiosas para la competencia (1). Sin embargo, hay un elemento que merece destacar- se. El pensamiento económico actual hace hincapié en la importancia de la estructura del mercado a la hora de determinar el impacto de las restricciones verticales sobre la competencia. Cuanto más agresiva sea la competencia entre diversas marcas, habrá más posibilidades de que los efectos positivos de las restricciones verticales sobre la competencia y la eficiencia superen a los efectos anticompetitivos. Ocurrirá a la inversa cuando la competencia entre diversas marcas sea exigua y existan importantes barreras de acceso.” en Libro Verde sobre las Restricciones Verticales en la Política de Competen- cia Comunitaria, Unión Europea, p. 16.7Office of Fair Trading: “The Competition Act 1998: Assessment of Individual Agreements and Conduct”; en http://www.oft.gov.uk/html/comp-act/down- load/oft414.pdf, p. 23. 8Aprobados mediante la Resolución Nº 003-2000-CD/OSIPTEL, publicados en el Diario Oficial El Peruano el 8 de febrero de 2000.