Norma Legal Oficial del día 14 de febrero del año 2002 (14/02/2002)

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NORMAS LEGALES

MORDAZA, jueves 14 de febrero de 2002

cionado, y establece en su inciso j) que son tambien practicas restrictivas "Otros casos de efecto equivalente.". Es decir, otros casos, que no estando expresamente previstos en el mencionado articulo tienen por efectos los indicados en el primer parrafo de este. En este caso no es requisito la existencia de posicion de dominio, sino que la practica ilicita puede ser cometida tanto por empresas que tengan o no posicion de dominio. Debido a que la celebracion de convenios de exclusividad no se encuentra expresamente tipificada como practica restrictiva de la libre competencia, ni en el Articulo 5º ni en el Articulo 6º, corresponde analizar, tal como se ha previsto en el primer punto controvertido, si la celebracion de contratos de exclusividad por parte de TELEFONICA MULTIMEDIA se encuentra comprendida en los incisos f) y j) de los Articulos 5º y 6º respectivamente. Este CCO considera que la contratacion o acuerdo de exclusividad constituye una restriccion vertical, tal como lo define la legislacion comparada, en la medida que restringe el acceso al aprovisionamiento de un insumo que es esencial para la operacion de una o varias empresas competidoras, estableciendo una relacion comercial de exclusividad entre dos empresas que no operan en los mismos mercados relevantes; y que los servicios ofrecidos por MORDAZA y FOX en exclusividad se constituyen en insumos para la provision del servicio de Television por Cable provisto por TELEFONICA MULTIMEDIA. Es MORDAZA que ambos grupos de empresas no compiten y que sus productos no son sustitutos, por el contrario, uno es insumo del otro. Respecto del tratamiento de la exclusiva como una practica restrictiva de naturaleza vertical, este CCO considera que uno de los supuestos asociados a las practicas restrictivas es la existencia de una conducta paralela. A esto habria que agregar la existencia de potenciales beneficios para quienes participan de dicho acuerdo, no derivados necesariamente de la existencia de posicion de dominio en el MORDAZA, sino asociados a la realizacion de la conducta misma. Este MORDAZA de practica es propia de acuerdos de exclusiva en donde la integracion vertical a nivel societario es parte de los supuestos del acuerdo, pues de lo contrario se requeriria de una prueba fehaciente y explicita que en ausencia de integracion vertical establezca la relacion de control vertical entre quienes establecen una restriccion vertical. De lo actuado en el expediente no existe prueba alguna que permita establecer que algunos de estos supuestos se cumple. Finalmente, la conceptualizacion de las practicas restrictivas permite afirmar que las mismas tienen un tratamiento bajo la regla per se siempre que producto de ellas se facilite una concertacion de precios, en otros casos la practica se analiza utilizando la regla de la razon; mientras que las practicas de abuso de posicion de dominio siempre tienen el tratamiento de la regla de la razon. Del analisis teorico de la conducta, cuyos efectos anticompetitivos pueden coexistir con los efectos procompetitivos de la misma, es MORDAZA que la contratacion en exclusiva requiere de un tratamiento de la regla de la razon, pues no es posible afirmar a priori que algunos efectos primen sobre otros; por el contrario, se requiere del analisis de la conducta concreta dentro de mercados relevantes concretos para poder definir que efectos priman de la misma6 . En este sentido manifiesta la agencia antimonopolio de Reino Unido7 : "En los casos en que una restriccion vertical pueda producir beneficios economicos, aunque ocurra un apreciable efecto anticompetitivo, el Director General analizara si dichos beneficios exceden el referido efecto. En general, es mas probable que los beneficios de las restricciones verticales excedan cualquier efecto anticompetitivo cuando los mercados implican: - productos complejos, tecnicos o relativamente caros; - nuevos productos con una debil promocion; - adquisiciones de una vez en lugar de repetidas compras; - clientes que tienen poco conocimiento del producto; y - pocos niveles de economias de ambito en la venta de productos de distintos productores y bajos niveles de barreras de entrada en la venta al por menor.

En la practica, el Director General normalmente no realizara un analisis beneficio-costo detallado para balancear los efectos anticompetitivos contra los beneficios. En su lugar, cuando existan efectos anticompetitivos y beneficios significativos, la cuestion sera analizar si la forma de la restriccion es el mecanismo menos anticompetitivo de lograr los beneficios." (traduccion propia). En tal sentido, de lo expuesto anteriormente se desprende que a fin de determinar si existe abuso de posicion de dominio de acuerdo con la MORDAZA MORDAZA mencionada, resulta necesario en primer lugar determinar si existe posicion de dominio, para lo cual se requiere determinar previamente el MORDAZA relevante. De determinarse la existencia de posicion de dominio corresponde analizar los efectos de la practica -tanto potenciales como los efectivamente causados sobre el bienestar de los consumidores- a fin de determinar: (i) si estos se originan de una conducta indebida destinada a beneficiar a quien realiza la practica y si causa o podria causar perjuicios a otros debido a la actuacion indebida de la primera; (ii) si estos son equivalentes a los de las practicas mencionadas en los incisos a), b) y c) del Articulo 5º; y (iii) finalmente si dichos efectos no hubieran sido posibles de no contar la supuesta infractora con posicion de dominio. En el caso de las practicas restrictivas, tomando en cuenta que los convenios celebrados son de naturaleza vertical y que producto de las mismas no resulta previsible a priori que puedan llevar a una fijacion concertada de precios, entonces tambien deben analizarse utilizando la regla de la razon. Es decir, que solo se consideraran como una practica restrictiva ilicita dependiendo de los efectos que los convenios han generado en el bienestar de los consumidores. 3. Mercados Relevantes Tal como se ha establecido en los "Lineamientos Generales para la Aplicacion de las Normas de Libre Competencia en el Ambito de las Telecomunicaciones"8 (en adelante LINEAMIENTOS), el MORDAZA relevante es el area geografica sobre la base de la cual se va a definir la participacion de una empresa en el MORDAZA, el nivel comercial y los productos o servicios que deben ser considerados sustitutos adecuados. En tal sentido, los principales factores que permiten delimitarlo correctamente son: i) el producto o servicio; ii) el ambito geografico; y iii) el nivel comercial. Con relacion a la delimitacion del producto o servicio, a fin de realizarla debe identificarse a aquellos otros servicios que los usuarios puedan considerar como sustitutos cercanos del producto o servicio en cuestion.

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De conformidad con la Union Europea: "En el pasado, el analisis economico de las restricciones verticales ha sido objeto de un apasionado debate entre economistas. A principios de los anos 80, se paso de considerarlas una amenaza para la competencia a la opinion generalizada de que eran inocuas (Escuela de Chicago). En la actualidad, se esta llegando a un MORDAZA consenso, y los economistas son mas cautos al valorar el efecto de las restricciones verticales sobre la competencia y mas reacios a generalizar, ya que no se puede considerar que estas restricciones MORDAZA, por naturaleza, beneficiosas para la competencia (1). Sin embargo, hay un elemento que merece destacarse. El pensamiento economico actual hace hincapie en la importancia de la estructura del MORDAZA a la hora de determinar el impacto de las restricciones verticales sobre la competencia. Cuanto mas agresiva sea la competencia entre diversas MORDAZA, habra mas posibilidades de que los efectos positivos de las restricciones verticales sobre la competencia y la eficiencia superen a los efectos anticompetitivos. Ocurrira a la inversa cuando la competencia entre diversas MORDAZA sea exigua y existan importantes barreras de acceso." en Libro MORDAZA sobre las Restricciones Verticales en la Politica de Competencia Comunitaria, Union Europea, p. 16. Office of Fair Trading: "The Competition Act 1998: Assessment of Individual Agreements and Conduct"; en http://www.oft.gov.uk/html/comp-act/download/oft414.pdf, p. 23. Aprobados mediante la Resolucion Nº 003-2000-CD/OSIPTEL, publicados en el Diario Oficial El Peruano el 8 de febrero de 2000.