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Pág. 217303 NORMAS LEGALES Lima, jueves 14 de febrero de 2002 necesario analizar si los efectos derivados de la materia de la presente controversia son equivalentes a aquéllos que se pueden derivar de los otros incisos de este artículo. Sobre ello, se ha verificado tanto la existencia de posi- ción de dominio, como los efectos negativos de la práctica en el mercado, debido a lo cual corresponde determinarse (i) si los efectos antes mencionado son los “efectos equi- valentes” a que se refiere el inciso j) del Artículo 5º del Decreto Legislativo Nº 701; y (ii) si dichos efectos hubieran sido posibles en caso TELEFÓNICA MULTIMEDIA no con- tase con posición de dominio. Respecto del primer punto, algunos de los casos que expresamente se consideran como Abuso de Posición de Dominio son los siguientes: i) “La negativa injustificada de satisfacer las demandas de compra o adquisición, o las ofertas de venta o presta- ción, de productos o servicios;” Si bien la negativa a contratar es una decisión legítima de cualquier empresa, cuando ésta cuenta con posición de dominio, producto de la negativa injustificada se podría afec- tar el nivel de competencia en otros mercados, lo cual po- dría redundar en una disminución en el bienestar de los consumidores. En un caso como éste, los efectos de la práctica se derivan de relaciones entre empresas que se encuentran en distintos niveles de la cadena comercial y que, por tanto, no necesariamente compiten entre ellas. Esto quiere decir que los efectos de esta práctica o conducta principalmente se pueden generar producto de una rela- ción vertical entre distintas empresas. ii) “La aplicación en las relaciones comerciales de con- diciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situación desventajo- sa frente a otros. (…)” Esto quiere decir que una empresa con posición de dominio que, por ejemplo, comercializa un bien o servi- cio a distintas empresas que compiten entre sí, se en- cuentra impedida de ofrecer condiciones comerciales dis- tintas a las mismas si es que producto de ello se pone en desventaja a una de dichas empresas frente a otra. Este caso también se refiere a relaciones entre empresas que se realizan en distintos niveles de la cadena comercial, por tanto, los efectos de esta práctica principalmente se pue- den generar producto de una relación vertical entre empre- sas. iii) “La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a la costumbre mercantil, no guarden relación con el objeto de tales contratos;” De manera similar que en los dos casos anteriores, se considera que las ventas atadas sólo pueden generar efectos anticompetitivos, si es que es llevada a cabo por una empresa con posición de dominio y si es que pro- ducto de ella, por ejemplo, se puede estar restringiendo la competencia en otros mercados. En tal sentido, los efectos de esta práctica principalmente se vinculan con relaciones empresariales de orden vertical. Tomando en consideración que en estos tres casos, los efectos de los casos que se pueden considerar como Abuso de Posición de Dominio implican la generación de efectos en el mercado producto de relaciones verticales entre empresas, entonces para determinar si la materia de la presente controversia se puede considerar como “Otros casos de efecto equivalente” a los anteriores, es necesario comprobar que los efectos también se gene- ran producto de relaciones verticales entre empresas. Tanto FOX como TURNER son empresas que se de- dican a la creación de paquetes de programación y en el Perú distribuyen sus servicios a través de empresas con- cesionarias del servicio de Televisión por Cable. Dentro del territorio nacional estas empresas no se dedican a esta última actividad, por lo que no puede considerarse que compitan con TELEFÓNICA MULTIMEDIA. Las rela- ciones existentes entre estas tres empresas es más bien una relación del tipo vendedor-distribuidor (FOX-TELE- FÓNICA MULTIMEDIA, TURNER-TELEFÓNICA MULTI- MEDIA). Esto implica que los contratos celebrados entre estas empresas son de tipo verticales y, en tal sentido, pueden generar efectos equivalentes a los otros casosexpresamente tipificados como posibles casos de Abuso de Posición de Dominio. Respecto de si los efectos de la práctica hubieran sido posibles en caso TELEFÓNICA MULTIMEDIA no contara con posición de dominio en el mercado, resulta relevante sacar a colación el argumento de TURNER referido a que el otorgarle la exclusividad a CABLE MÁGICO le ha per- mitido obtener un mejor pago por sus productos (foja 001084 del expediente). Esto implica que la exclusividad entre TE- LEFÓNICA MULTIMEDIA y TURNER sólo se pudo llevar a cabo debido a que producto de ella, TURNER podía recibir un mayor pago por sus productos. Sin embargo, este ma- yor pago por sus productos se produce al mismo tiempo que TURNER deja de recibir los ingresos provenientes de las empresas excluidas por dicha exclusividad -como por ejemplo TELECABLE-. En otras palabras el mayor pago que recibe TURNER proviene únicamente de TELEFÓNI- CA MULTIMEDIA, el cual debe cubrir los ingresos que TURNER deja de percibir provenientes de los competido- res de TELEFÓNICA MULTIMEDIA producto de la exclusi- vidad con esta empresa. Es decir, este mayor pago que realiza TELEFÓNICA MULTIMEDIA a TURNER, al ser mayor que el pago que los competidores realizaban a TUR- NER antes de la vigencia de la exclusividad, es una mues- tra la necesaria existencia de una posición dominante para que la conducta sea rentable por ambas empresas. En tal sentido, de no contar TELEFÓNICA MULTIMEDIA con una posición dominante en el mercado, no hubiera podido rea- lizar un pago adicional a TURNER que sea lo suficiente- mente alto como para cubrir los ingresos que esta última empresa percibía de los competidores de TELEFÓNICA MULTIMEDIA antes de la vigencia de la exclusividad. Adicionalmente, de acuerdo con los medios probato- rios ofrecidos por TELECABLE (fojas 000320 a 000333 del expediente), así como de lo expresado en su deman- da, se ha podido comprobar que FOX solicitó un pago de US$ 60,000 mensuales a TELECABLE -adicionales a las regalías mensuales usuales- con el objeto de que esta última pudiera transmitir sus señales por un período de tres meses adicionales, para posteriormente retirar defi- nitivamente su señal de esta empresa. Así, sólo pagan- do estas primas adicionales, TELECABLE podría seguir transmitiendo las señales de FOX, pero únicamente hasta el 30 de junio de 1999, ya que el 01 de julio de dicho año empezó la vigencia de la exclusividad con TELEFÓNICA MULTIMEDIA. Asimismo, TELEFÓNICA MULTIMEDIA ha adjuntado como medio probatorio un contrato no firmado entre ella y FOX, mediante el cual la primera podría distri- buir sus señales desde el 1 de mayo de 1999. Estos datos permiten concluir que, inicialmente FOX iba a otorgar en exclusividad sus señales a TELEFÓNICA MULTIMEDIA desde antes del 1 de julio de 1999, sin embargo, este otor- gamiento de exclusividad se postergaría unos meses sólo si TELECABLE pagaba a FOX una prima mensual -adicio- nal a los pagos mensuales usuales- de US$60,000. De lo anterior se puede concluir que para FOX aparentemente resultaba similar el exigir a TELECABLE el pago de una prima mensual adicional de US$60,000 o el otorgarle la exclusividad de transmisión de su señal a TELEFÓNICA MULTIMEDIA41. No obstante , de lo expuesto en el e xpe- diente se puede concluir que esta alta prima exigida no pudo ser afrontada por TELECABLE, mientras que TELE- FÓNICA MULTIMEDIA sí pudo afrontar un convenio de exclusividad con FOX. Este aspecto no es extraño, ya que tal como se ha demostrado TELEFÓNICA MULTIMEDIA cuenta con posición de dominio, mientras que TELECA- BLE no. Es decir que, en este caso, sólo la empresa que cuenta con posición de dominio -TELEFÓNICA MULTIME- DIA- pudo asumir un convenio de exclusividad con FOX, aspecto que no hubiera sido posible de no contar con di- cha posición. Un ejemplo de esto lo constituye el caso de 41Tal como obra en las fojas 002366 a 002368 del expediente, TELEFÓNICA MULTIMEDIA debía pagar a FOX una prima adicional a los pagos mensuales por concepto de exclusividad, llamada “Exclusivity Premium”.