TEXTO PAGINA: 51
Pág. 217301 NORMAS LEGALES Lima, jueves 14 de febrero de 2002 ello sí implica una elevación considerable de costos a los competidores o potenciales empresas entrantes. Ello es de especial importancia cuando las exclusividades impli- can el retiro de las señales de empresas competidoras en lugar de utilizarse para introducir nuevas señales al mer- cado. Estos factores generan que los convenios de exclu- sividad celebrados puedan tener un considerable efecto negativo sobre los consumidores. Así, tomando en consideración que, i) TELEFÓNICA MULTIMEDIA goza de posición de do- minio en ambos grupos de mercados relevantes. ii) En los LINEAMIENTOS se ha establecido que: “En los casos de posible Abuso de Posición de Dominio que se presenten ante OSIPTEL, y que merezcan la actuación de dicho organismo, serán las empresas denunciadas las en- cargadas de mostrar los elementos probatorios que permi- tan desvirtuar, de ser el caso, la alegación planteada. De no presentarse estos medios probatorios, OSIPTEL podrá considerar dicha situación como un indicio de que la em- presa denunciada sí ha incurrido en una práctica de abuso de posición de dominio.” . iii) TELEFÓNICA MULTIMEDIA no ha acreditado los efectos positivos que se hubieran podido generar sobre el bienestar de los consumidores por la celebración de los contratos de exclusividad con FOX y TURNER. iv) Asimismo, TELEFÓNICA MULTIMEDIA no ha acre- ditado las supuestas inversiones en publicidad que se ha- brían realizado para introducir la señal del canal “CNN Fi- nancial Network”. v) La supuesta -y desestimada- justificación relativa a la introducción de nuevas señales al mercado peruano de ninguna manera justifica los amplios plazos de vigencia de las exclusividades. vi) Se ha acreditado que dichos convenios han afecta- do negativamente a competidores como TELECABLE y que en el futuro podría afectar a otros concesionarios del servi- cio y por ende a los consumidores o usuarios. vii) No se han podido identificar considerables efectos positivos, ni potenciales efectos positivos, sobre el bienes- tar de los consumidores derivados de los convenios de exclusividad. viii) Se ha comprobado que los convenios de exclusivi- dad materia de la presente controversia han elevado los niveles de barreras a la entrada al mercado de Televisión por Cable. ix) Por otro lado, sí se han podido identificar efectos negativos sobre el bienestar de los consumidores y poten- ciales efectos negativos considerables sobre dicho bien- estar. x) Los convenios de exclusividad con FOX y TURNER son adicionales a otros convenios ya celebrados por TE- LEFÓNICA MULTIMEDIA con diversas empresas progra- madoras. El CCO concluye que los efectos negativos sobre el bienestar de los consumidores generados por los conve- nios de exclusividad materia de la presente controversia, son mayores que los efectos positivos que el CCO ha podi- do percibir y que TELEFÓNICA MULTIMEDIA ha argumen- tado. Debe enfatizarse que, si bien se ha determinado que los convenios de exclusividad celebrados con FOX y TURNER contravienen lo dispuesto en las normas de libre competencia, ello de ninguna manera implica que cualquier convenio que contenga cláusulas de exclusivi- dad constituya automáticamente un acto prohibido se- gún el Decreto Legislativo Nº 701. En el presente caso se ha llegado a dicha conclusión luego de analizar los alcances de los convenios de exclusividad, su vigencia, la cantidad de canales que cada uno de ellos implica, la importancia de los mismos, la validez de los argumen- tos de las partes, el efecto sobre el bienestar de los con- sumidores y el contexto en el cual se han celebrado. Esto quiere decir que otros convenios de exclusividad con distintos alcances y/o celebrados en otras circunstan- cias probablemente no impliquen un acto anticompetiti- vo ilícito. 6. Conducta de TELECABLE En su escrito de contestación de demanda, TURNER ha argumenta do que dicha empresa posee razones másque suficientes para negarse a contratar con TELECABLE, entre otros, debido a los continuos retrasos en el pago de sus obligaciones con dicha empresa programadora. De los medios probatorios que TURNER ha ofrecido respecto de este tema, este CCO considera que, del his- torial de TELECABLE con TURNER se podría llegar a la conclusión de que una negativa de esta última empresa a satisfacer las demandas de adquisición de TELECABLE podría ser justificada y por tanto no contraria a las normas de libre competencia. Sin embargo, los supuestos de ne- gativas injustificadas a satisfacer las demandas de produc- tos o servicios se encuentran sujetos a un análisis sobre los efectos de la práctica, utilizando para ello la denomina- da regla de la razón. Cabe destacar que este último aspec- to debe ser resuelto, en el presente caso, por el INDECO- PI, a fin de determinar si una supuesta negativa de TUR- NER resulta justificada o no. No obstante, se debe dejar claro que la conducta o historial crediticio de TELECABLE con TURNER, incluso en el supuesto de que se justificara una negativa a contra- tar 37, ello no necesar iamente justifica la suscr ipción de una exclusividad con TELEFÓNICA MULTIMEDIA, impi- diendo así que cualquier otra empresa de Televisión por Cable -aparte de TELECABLE- puedan tener acceso a la programación de TURNER. 7. Efectos Colaterales de la Práctica Lo expuesto en el numeral anterior ha permitido con- cluir que los convenios de exclusividad celebrados con FOX y TURNER han afectado o pueden afectar negati- vamente el bienestar de los consumidores del servicio de Televisión por Cable, sin embargo, los efectos de esta práctica probablemente no sólo se restrinjan a di- cho mercado, sino que, tal como se mostrará a conti- nuación, puede tener efectos en otros mercados rela- cionados. La infraestructura de un sistema de Televisión por Cable -compuesta principalmente por cables coaxiales y fibra óptica- puede ser utilizada además para la transmi- sión de datos, lo cual implica que se pueden prestar diver- sos servicios de telecomunicaciones a través de dicha red. Algunos servicios potenciales podrían ser la prestación del servicio de telefonía fija local o de servicios de internet. De lo anterior se puede concluir que un daño a la com- petencia en el servicio de Televisión por Cable potencial- mente tendría efectos indirectos sobre la generación de competencia, entre otros, en los servicios de internet y de telefonía fija. En lo que respecta a internet, en la actualidad exis- ten tres tecnologías que permiten la utilización de “tari- fas planas” por parte de los usuarios: los circuitos dedi- cados, la tecnología ADSL y el acceso mediante la red de Televisión por Cable. Los circuitos dedicados, debido al alto costo que implica su utilización no constituyen una alternativa viable para los pequeños usuarios del servicio38. Un posib le candidato podr ía ser el acceso mediante la tecnología ADSL, sin embargo, en la actua- lidad este servicio sólo puede ser ofrecido por la empre- sa que controle la “última milla” del servicio de telefonía fija -en este caso TELEFÓNICA-. El acceso mediante la red de Televisión por Cable podría constituir una alter- nativa, de esta manera, resulta deseable para la socie- dad el garantizar la existencia de competencia en esta modalidad de servicio, ya que mediante ADSL ello no resulta previsible por el momento. La existencia de competencia en la provisión de servi- cios de internet no constituye únicamente una conclusión lógica de lo expuesto anteriormente, sino que encuentra su sustento en que mediante la competencia en dichos 37Cabe destacar, nuevamente, que la determinación de si esta negativa resulta justificada o no debe ser analizada en el presente caso por el INDECOPI. 38En la actualidad el acceso a Internet mediante un circuito dedicado a 64 Kbps implica un costo mensual para los usuarios de aproximadamente US$ 490.00.