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Pág. 217293 NORMAS LEGALES Lima, jueves 14 de febrero de 2002 “El término barrera generalmente se refiere a las condi- ciones o conductas que restringen la movilidad del capital hacia o desde el mercado en respuesta a la existencia de beneficios sobrenormales o subnormales.” (traducción pro- pia). Basándose en esta definición, es claro que las barre- ras de entrada se asocian con el grado de movilidad del capital hacia o desde una industria. Las barreras de en- trada pueden ser clasificadas en naturales, instituciona- les y/o estratégicas. Esta clasificación parte del hecho de que existen barreras de entrada eficientes e ineficientes y por lo tanto es necesario desvirtuar la connotación peyora- tiva asociada a la existencia de barreras de entrada como opuesto a la competencia y por lo tanto al bienestar de la sociedad. A este respecto es necesario considerar lo plan- teado por Geroski, Gilbert y Jacquemin (1990)17 respecto de una definición normativa de barrera de entrada, dichos autores consideran que: “Si una actividad crea externalidades positivas, el empresario que lleva a cabo dicha actividad podría estar insuficientemente protegido respecto de sus derechos de propiedad, lo que puede ser un insuficiente incentivo para dedicar recursos a dicha actividad” (traducción propia) Como señala Bork18, es necesar io establecer que cier- tas barreras de entrada surgen como consecuencia de la eficiencia de las empresas y que se requiere diferenciar- las de aquéllas que resultan generadas artificialmente. Es necesario aclarar que el que una barrera de entrada sea eficiente para una empresa, no implica necesaria- mente que dicha barrera sea deseable para la sociedad, a través del fomento o promoción de la competencia. Es claro que la legislación de competencia no defiende a los actores de la competencia, sino que ésta tiene por obje- tivo la defensa del proceso competitivo, en tanto éste re- sulte beneficioso para la sociedad. El CCO, con la finalidad de determinar el grado de competencia en un mercado, considera que es necesa- rio definir las barreras de entrada que en él existen, con el objetivo de poder determinar si la materia controverti- da genera barreras de entrada que puedan estar restrin- giendo artificialmente la competencia, con la finalidad de realizar conductas que se constituyen en abuso de posi- ción de dominio. El mercado del servicio de Televisión por Cable pre- senta barreras de entrada naturales, también denomina- das tecnológicas, tales como las economías de escala o el tamaño reducido de la demanda. Como cualquier ser- vicio de red de fibra, el servicio de Televisión por Cable tiene redes de distribución primaria y distribución secun- daria. Si se define la red de distribución primaria como la red portadora de las señales de audio y video, de lo ob- servado en otras industrias y en otros países similares al Perú, es posible afirmar que las economías de escala no son un argumento para justificar un monopolio natural, pues coexisten diversas redes de transporte de señales de voz y datos, basadas en fibra óptica. Los problemas de economías de escala y de densi- dad sin embargo surgen en la denominada “última milla” (red de distribución secundaria) donde no es común ob- servar niveles de competencia elevados, entendido como rivalidad en precios o a través del número de empresas que efectivamente compiten en un mismo mercado re- levante. Esto se corrobora con la experiencia nacional e internacional sobre telefonía fija local y Televisión por Cable alámbrica, los cuales muestran segmentación de mercados en lugar de competencia efectiva en la mayo- ría de mercados relevantes. Ello, sin embargo, no justifi- ca la existencia de un monopolio natural sobre la base de la eficiencia. Respecto de la demanda total y la demanda residual, se puede apreciar que en los mercados de Televisión por Cable alámbricos ubicados en los distritos donde predo- minan los perfiles de los niveles socioeconómicos A y B, el nivel de penetración es superior al 70% en promedio, además de que el número de familias que se encuentran en dichos estratos socioeconómicos no es elevado. En el mercado de la Televisión por Cable existen ba- rreras naturales que restringen la entrada de competido- res, no al nivel de justificar un monopolio natural, pero sí al nivel de justificar un oligopolio natural (reducido número de competidores). Esto es lo que la teoría económica define como un mercado desafiable.17Geroski, Paul, Gilbert, Richrad y Jacquemin, Alexis (1990). Barriers to entry and Strategic Competition, Harwood Academic Publishers, p. 11.18Bork, Robert H. (1993). The Antitrust Paradox: A Policy at War with Itself, The Free Press, p. 311 19Shy, Oz (1996), Industrial Organization: Theory and Practice”, The MIT Press, Second Printing, p. 182. Oz Shy es profesor de Organización Industrial de las Universidades de Michigan y Tel Aviv. La Organización Industrial es la sección de la economía que estudia las estructuras, conductas y desarrollos de los mercados.20Arreda, Phillip y Louis Kaplow, Antitrust Analysis, Little, Brown & Company, Sixth Printing; p. 23.21Carlton, Dennis W. y Jeffrey M. Perloff (1994), Modern Industrial Organization, Harper Collins College Publishers, Second Edition, p. 536. Dennis Carlton y Jeffrey Perloff son profesores de Organización Industrial y Economía de la Regulación en las Univerdidades de Chicago y California en Berkeley, respec- tivamente.Una barrera a la entrada de naturaleza estratégica está determinada por las “ventajas provenientes de la diferen- ciación de producto” como puede ser la reputación que tenga una empresa, así como la fidelidad de los usuarios sobre su servicio19. Asimismo , de acuerdo con Joe Bain “…la diferenciación de producto es una barrera a la entra- da general y significativa.” 20 (traducción propia). De la con- cepción de barrera utilizada, es claro que la diferenciación puede resultar una barrera de entrada eficiente o una ba- rrera de entrada artificial. Adicionalmente, resulta conve- niente lo expuesto por Carlton y Perloff 21: “Las restricciones verticales (o la integración vertical) pueden ser utilizadas para incrementar la dificultad de ingresar a una industria. Por ejemplo, en el capítulo 10 se muestra cómo una empresa ya establecida, al atar canales de distribución escasos, puede dificultar o hacer imposible que un rival ingrese al mercado. La contrata- ción en exclusiva es una manera como los productores atan la distribución. En estos contratos las dos partes que participan de ellos acuerdan depender solamente del otro y no de otras empresas. Este comportamiento estra- tégico puede incrementar de una manera exitosa los cos- tos de entrada sólo si los canales de distribución son li- mitados.” (traducción propia) Otra barrera de entrada estratégica resulta siendo las estrategias legales de las empresas, en especial, aqué- llas relacionadas con los diversos contratos de las fir- mas, los que pueden resultar de acuerdos eficientes o en la deliberada conducta de imponer barreras artificiales a la entrada de competidores. En el caso concreto de la presente controversia, se ha identificado la existencia de barreras naturales y es- tratégicas. Las barreras naturales principalmente están referidas a las economías de escala existentes para la prestación del servicio de Televisión por Cable. Así, para ingresar a competir en el mercado, se requiere de una considerable inversión para el tendido de la red de cable, la cual, en términos generales, es un costo de una única vez. De esta manera, el costo medio en el que incurre la empre- sa al prestar el servicio disminuye conforme ésta tenga una mayor cantidad de suscriptores, esto último debido a que los costos de única vez se pueden repartir entre una mayor cantidad de usuarios. Sin embargo, una empresa que desea ingresar a competir en un mercado en el que ya existe una empresa establecida que tiene una consi- derable participación en el número total de suscriptores, incurrirá en un costo medio mayor que la ya establecida, debido a que los costos fijos se deben repartir entre una menor cantidad de usuarios. Tal como se muestra en el informe Nº 002-2000/GRE, en el primer grupo de merca- dos relevantes, más del 70% de las familias posee el servicio de Televisión por Cable, de las cuales más del 90% son atendidas por TELEFÓNICA MULTIMEDIA. Esto implica que cualquier otra empresa que desee competir en este grupo de mercados relevantes, le resultará difícil con- seguir nuevos clientes, con lo cual incurrirá en costos ma- yores que la empresa ya establecida. En lo que respecta al