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Pág. 217298 NORMAS LEGALES Lima, jueves 14 de febrero de 2002 CanalEmpresa ProgramadoraMar-98 Jun-98 Sep-98 Dic-98 Mar-99 Jun-99 Sep-99 Oct-99 Nov-99 Dic-99 Cartoon Network TURNER 3 2 3 1 1 1 1 1 1 1 TNT TURNER 9 7 4 12 18 18 13 15 12 10 Canal Fox FOX 10 12 10 15 22 11 11 8 21 17 Fox Kids FOX 13 15 15 7 13 12 8 7 6 9 Fox Sports Americas FOX 22 30 17 22 32 22 9 22 27 24 CNN en Español TURNER 29 40 27 21 15 23 25 25 36 36 CNN International TURNER 42 57 47 46 58 53 46 45 56 65 Elaboración Propia Cabe señalar que, aun cuando TELEFÓNICA MUL- TIMEDIA ha presentado junto con su escrito de obser- vación al informe de la Gerencia de Relaciones Empre- sariales, encuestas elaboradas por APOYO OPINIÓN Y MERCADO30 en las que las preferencias por los cana- les de Televisión por Cable varía con relación a la infor- mación señalada en el mencionado informe, la informa- ción elaborada por IBOPE, a diferencia de las encues- tas que miden el nivel de recordación de canales, lo que mide es el rating de éstos, razón por la cual las medicio- nes de IBOPE tienen un mayor nivel probatorio. Asimis- mo, la encuesta elaborada por A&G Asociados resulta mucho más completa en lo que respecta a la Televisión por Cable, debido a que no se limita a señalar los prime- ros cinco canales de cable, sino que incluye una lista mucho mayor, además de que desagrega los resultados por niveles de edad de los encuestados, nivel socioeco- nómico, entre otros aspectos. Respecto de la alta preferencia de los usuarios por los canales materia de la controversia, el Sr. Julio Lu- que, en el informe oral de fecha 9 de setiembre de 2000, ha argumentado que ello se debe a que TELEFÓNICA MULTIMEDIA cuenta con el 95% de los usuarios del ser- vicio, motivo por el cual las encuestas recogerían en su mayoría las declaraciones de clientes de dicha empresa que cuenta en exclusiva con dichos canales. Este as- pecto, sin embargo, no reduce el hecho de que los con- venios de exclusividad materia de la presente contro- versia generen barreras a la entrada. Por ejemplo, si sólo TELEFÓNICA MULTIMEDIA cuenta con un conjunto de canales de alta preferencia por parte de sus usuarios, resultaría muy difícil que dichos usuarios decidan utili- zar los servicios de otra empresa de cable que no cuen- te con dichos canales. Esto implica que la suscripción de una exclusividad con estos canales generaría una barrera a la entrada al mercado, sin embargo se debe mencionar que dicha barrera no implica en sí misma la comisión de una práctica ilícita. Otro aspecto que muestra la importancia de los cana- les de FOX y TURNER es el hecho de que TELEFÓNICA MULTIMEDIA paga a dichas empresas primas adiciona- les por concepto de las exclusividades -más de 17% en el caso de FOX y más de 25% en el caso de TURNER respecto de la situación en la que no se contemplaba la exclusividad-. Una empresa únicamente estaría dispuesta a pagar más por un insumo, si producto de ello puede obtener más clientes. En este caso, el contratar en ex- clusividad los canales de FOX y TURNER le permitirían a TELEFÓNICA MULTIMEDIA captar nuevos suscriptores sólo si dichos canales son importantes para los consu- midores, caso contrario el pagar más por las señales re- sultaría económicamente ilógico. Adicionalmente, en la Memoria Anual de TELEFÓNI- CA de 1999 consta el siguiente texto: “Además, se conti- nuó buscando una diferenciación entre los contenidos trans- mitidos por Cable Mágico y los de sus competidores. Como resultado se celebraron acuerdos para la ciudad de Lima con FOX Latin America y Turner, empresas líderes en con- tenidos para América Latina ”, p. 53 (el subrayado es nues- tro). A través de esta publicación, TELEFÓNICA reconoce la importancia del contenido de las señales de las em- presas FOX y TURNER para la Televisión por Cable. Esto desvirtúa los argumentos que ella misma, directamente o a través de la opinión de peritos, ha argumentado. Asi- mismo, el referido párrafo TELEFÓNICA también reco- noce que fue dicha misma empresa la que buscó las ex- clusividades con los referidos canales. Estos aspectosrefuerzan la convicción del CCO sobre la importancia de los canales de FOX y TURNER. El principal efecto negativo que los convenios de ex- clusividad pueden tener sobre el bienestar de los con- sumidores se deriva de una reducción de los niveles de competencia, efectiva o potencial, en el mercado, porque los competidores, o potenciales competidores, enfrentarían mayores costos para poder competir con la empresa que participa de dichos convenios. De acuerdo con lo establecido por la Office of Fair Trading de Reino Unido31: “La exclusión de mercados se produce cuando las empresas no pueden ingresar parcial o totalmente al mercado. Un mercado puede estar parcialmente exclui- do si, por ejemplo, las empresas tuvieran una participa- ción de mercado mucho menor que la tendrían en ausen- cia de la restricción vertical, o si las empresas más pe- queñas tuvieran dificultades para ingresar al mercado. Una exclusión parcial frecuentemente se produce cuan- do las restricciones verticales incrementan los costos de las empresas rivales y por tanto erigiendo barreras de entrada o forzando a los competidores a salir del merca- do. Las restricciones verticales pueden excluir los mer- cados tanto al nivel del productor como del minorista” (traducción propia) De la información estadística presentada, se apre- cia que tanto la participación de mercado de TELEFÓ- NICA MULTIMEDIA como los índices de concentración en el primer grupo de mercados relevantes se han in- crementado con posterioridad a las fechas en las cua- les los convenios de exclusividad con FOX y TURNER tuvieron vigencia32. Así, mientr as la par ticipación de mercado de TELEFÓNICA MULTIMEDIA se incremen- taba durante las vigencias de dichas exclusividades, la cantidad de suscriptores de TELECABLE se redujo casi en 40%. El siguiente gráfico ha sido elaborado con la infor- mación proporcionada por TELECABLE y que obra a fojas 002467 a 002470 del expediente, pero que sin embargo ha sido clasificada como confidencial, motivo por el cual no se muestra el eje de las ordenadas de los mismos. 30Estas encuestas corresponden a los años 1999 y 2000 y en la primera se efectúa un comparativo de los años 1998 y 1999 de los canales de los principales canales de cable sintonizados, incluyéndose en la misma sólo los primeros cinco lugares de la lista. En la segunda el trabajo se realizó en agosto de 2000 incluyéndose un cuadro referente a los cinco canales de cable sintonizados más frecuentemente.31Office of Fair Trading: “The Competition Act 1998: Assessment of Individual Agreements and Conduct”; en http://www.oft.gov.uk/html/comp-act/down- load/oft414.pdf , p. 19.32Las señales de FOX se transmitieron por última vez dentro de la programación de TELECABLE en abril de 1999, mientras que las de TURNER en diciembre de 1999.