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Pág. 225768 NORMAS LEGALES Lima, miércoles 3 de julio de 2002 cer valer los términos de la cláusula 11, el OSIPTEL "ten- drá derecho a emitir medidas correctivas en forma de re- soluciones y Mandatos conforme a las leyes y reglamen- tos aplicables". La cláusula 11.03 del Contrato de Concesión, mencio- nada, señala que: "La empresa concesionaria podrá su- ministrar equipo terminal a sus usuarios, siempre que: (i) no condicione la compra o el arrendamiento de determi- nado equipo a la obtención de algún servicio público de telecomunicaciones, ni (ii) incluya el cargo o costo de de- terminado equipo como parte de las tarifas, costos o gas- tos para cualquier servicio público de telecomunicaciones." En tal sentido, al advertir OSIPTEL la existencia de un cargo injustificado por "Equipo Terminal" y "Equipo Com- plementario", que la misma empresa TdP ha reconocido que incluye dentro del recibo; entonces, OSIPTEL se en- cuentra de un supuesto de infracción de dicha cláusula y por tanto procede la aplicación de la Cláusula 11.04 del Contrato de Concesión que permite la emisión de medi- das correctivas en forma de resoluciones, conforme a las leyes y reglamentos aplicables. Por tanto carecen de todo fundamento las afirmaciones de la empresa Tdp en el sentido de cuestionar la legitimidad de OSIPTEL para emitir una medida como la contenida en la resolución ape- lada. La empresa TdP también cuestiona la declaración de irreparabilidad del daño por parte de OSIPTEL, pues indi- ca que el supuesto daño ya habría dejado de producirse desde noviembre del año 2001, en que se dejó de cobrar por el servicio. Al respecto debe indicarse que dicha cir- cunstancia no ha sido acreditada con la documentación correspondiente. En todo caso la empresa TdP no debe- ría proceder a cuestionar la validez de la resolución, sino a probar que resulta inaplicable por no existir cobros in- justificados. Además debe indicarse que el hecho de que a la fecha se hayan detenido los cobros por "Equipo Ter- minal" y "Equipo Complementario", constituye una justifi- cación más para considerar que se trataba de un pago indebido. Por tanto, en atención al Artículo 26º de las Con- diciones de Uso del Servicio de Telefonía Fija bajo la Mo- dalidad de Abonado y Régimen de infracciones adminis- trativas y de sanciones aprobadas por Resolución del Consejo Directivo Nº 012-98-CD/OSIPTEL, publicadas el 13 de setiembre de 1998, en el Diario Oficial El Peruano (en adelante Condiciones de Uso) la empresa TdP debe- ría proceder a efectuar la devolución. El Artículo 26º de las Condiciones de Uso, señala: " Las empresas operadoras se encuentran obligadas a realizar la devolución a los abonados de las sumas correspon- dientes a pagos indebidos aún cuando éstos no lo hubie- ren solicitado, y de los intereses legales devengados, de acuerdo a la tasa fijada por el Banco Central de Reserva del Perú para operaciones que realizan las personas aje- nas al sistema financiero nacional. Las empresas opera- doras deberán brindar información que indique los moti- vos de la devolución, las fechas involucradas en la devo- lución de dichas sumas y la tasa de interés aplicada." Debe además señalarse, que antes de la aprobación de estas normas, que fueron aprobadas en el año 1998, ya se encontraba vigente desde el año 1984, el Código Civil peruano, donde se reconoce expresamente el dere- cho a la restitución de lo indebidamente pagado. No obs- tante, advirtiendo que la empresa TdP no ha procedido de mutuo a dicha devolución, y existiendo el peligro de que oponga a los usuarios, no así a OSIPTEL, el venci- miento del plazo de prescripción al que están sujetas es- tas acciones, es que se considera que el daño podría tor- narse en irreparable y se emite la medida contenida en la resolución apelada. TdP también ha señalado que la medida de dejar de cobrar se tomó por la inacción por parte del ente regula- dor, pues nada impedía a OSIPTEL y al TRASU, declarar ilegal el cobro del servicio y ordenar su sustitución. Agre- ga TdP que si esto no se hizo fue porque se consideró que el cargo se encontraba ajustado a derecho. Al respecto debe indicarse que TdP no analiza correc- tamente las resoluciones emitidas por el TRASU, por cuan- to este cuerpo colegiado no se ha pronunciado nunca ni a favor, ni en contra del cobro porque no cuenta con faculta- des para emitir pronunciamiento respecto de la factura- ción de servicios distintos al servicio público de telecomu- nicaciones, tal como expresamente se estipula en el Artí- culo 58º del Reglamento General. En tal sentido el TRA- SU ha procedido a declarar la improcedencia de los re-cursos presentados por falta de competencia para pro- nunciarse sobre el cobro de "Equipo Terminal" y "Equipo Complementario". Vale la pena resaltar en este caso, como es de suponer, que la competencia del TRASU es menos amplia que la de OSIPTEL, en la medida que no puede avocarse a conocer reclamos por conceptos distintos a las materias expresamente señaladas en el Reglamento General. En tal sentido, resultan completamente desacer- tadas las afirmaciones de TdP con relación a las resolu- ciones emitida por el TRASU en esta materia. V. INTERVENCIÓN DE OSIPTEL RESPECTO DEL CUMPLIMIENTO DE LA RESOLUCIÓN APELADA La resolución apelada ordena a TdP proceder a la de- volución de los montos cobrados por los conceptos deno- minados "Equipo Terminal" y "Equipo Complementario" que hayan o vengan siendo incluidos en la facturación del servicio de telefonía fija local de sus abonados cuando: (i) no exista un título legal del cual derive el derecho de TdP de incluir estos conceptos en el recibo telefónico del usua- rio; (ii) TdP no otorgue una contraprestación cierta a cam- bio del pago de dichos conceptos; o (iii) cuando el abona- do del servicio de telefonía fija local haya comunicado ex- presamente a TdP su voluntad de que se suspenda la fac- turación de los referidos conceptos. Este Consejo Directivo considera acertada, en parte, la disposición en este extremo, en tanto tal como se ha reseñado en el punto I. de la presente resolución, OSIP- TEL vino cursando una serie de comunicaciones a TdP referidas a la irregular facturación de "Equipo Terminal". Incluso en una de ellas, cursada en el año 1994, OSIP- TEL se refiere expresamente a la ilegalidad de dicho co- bro, señalando que el mismo debía ser suspendido. No obstante, posteriormente, OSIPTEL vino detectando gru- pos de usuarios a los que se les había facturado por el referido concepto sin recibir ningún servicio. En atención a estas consideraciones y a las señala- das en los puntos precedentes de la presente resolución, resulta plenamente justificada la orden de la Gerencia Ge- neral de OSIPTEL, para que TdP proceda a la devolución de todo aquello cobrado indebidamente por los concep- tos "Equipo Terminal" y "Equipo Complementario". En lo que respecta a las acciones a tomarse para dar cumplimiento a la devolución ordenada, la resolución ape- lada establece que TdP deberá informar a OSIPTEL la relación de abonados a los cuales ha incluido o incluye en su recibo los conceptos "Equipo Terminal" o "Equipo Complementario" especificando para cada abonado indi- vidualmente una serie de datos. Asimismo se establecen plazos para la devolución y para alcanzar dicha informa- ción a OSIPTEL, ordenándose a la Gerencia de Fiscaliza- ción el inicio de las acciones de supervisión y fiscaliza- ción correspondientes. Finalmente, como consecuencia de todo lo dispuesto, se establece que el incumplimiento de la resolución apelada será considerado como infrac- ción muy grave. En este último aspecto, es decir en lo que respecta a las acciones a tomarse para dar cumplimiento a la devo- lución, este Consejo Directivo considera que, dada la im- posibilidad de generalizar los diversos casos que pueden presentarse, es a la empresa TdP a quien le corresponde una actuación protagónica a fin de dar cumplimiento a la resolución apelada. En tal sentido, la intervención de OSIP- TEL debe circunscribirse a la supervisión y a la fiscaliza- ción que de ordinario le corresponden, conforme a la nor- mativa vigente; así como a la implementación de los me- canismos procedimentales pertinentes para atender aque- llos casos específicos de usuarios que consideren que no se les está devolviendo lo indebidamente pagado por los conceptos "Equipo Terminal" y "Equipo Complementario". Esta posición se sustenta en el interés de OSIPTEL de promover que sean las propias empresas las que solu- cionen las controversias que pudiesen suscitarse con sus usuarios respecto de la prestación del servicio que les brindan, sin que OSIPTEL deba intervenir en la gestión interna de las mismas. Este pensamiento se ha visto tra- ducido en la labor de OSIPTEL en el ejercicio de sus dife- rentes funciones y principalmente en la protección que se brinda a los derechos de los usuarios. Si bien se reconoce que los usuarios constituyen un segmento del mercado de las telecomunicaciones que debe merecer u n tratamiento especial y hasta tuitivo por el Estado, de otro lado, la racionalidad de procedimientos