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Pág. 233659 NORMAS LEGALESNORMAS LEGALESNORMAS LEGALESNORMAS LEGALESNORMAS LEGALES Lima, jueves 21 de noviembre de 2002 Que se ha excluido del cálculo de la RAG la celda de la línea de transmisión 220 kV en la subestación Pacha- chaca correspondiente a la línea de transmisión Pacha- chaca - Oroya; Que se ha incluido indebidamente en el cálculo de la RAG instalaciones de transmisión que aún no forman par- te del CONTRATO; Que se ha omitido regular algunas instalaciones de transmisión pertenecientes al Sistema Secundario de Trans- misión (en adelante “SST”) incluidas en el CONTRATO. Que existe error en el cálculo de la RAG. 3.- FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DEL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN Que, bajo el rubro “FUNDAMENTOS DE HECHO” del recurso de reconsideración, REP señala antecedentes re- lacionados con el CONTRATO, así como transcribe enun- ciados que se encuentran en las cláusulas Cuarta y Déci-mo Tercera y en el Anexo Nº 7 del CONTRATO; Que, como fundamentos de derecho, la recurrente cita el artículo 62º de la Constitución Política del Estado bajocuyo tenor se garantiza la intangibilidad de los contratos válidamente suscritos. Luego de transcribir la cláusula 13.3 del CONTRATO, que garantiza que la RAG no podrá servariada por razones de carácter técnico, legal o de otra índole, la recurrente precisa que ello no puede ser modifi- cado por ley y menos por una Resolución del Consejo Di-rectivo del OSINERG puesto que devendría en inconstitu- cional; Que, asimismo, argumenta REP, que el numeral 11.1.1 del Anexo Nº 11 del CONTRATO establece que los contra- tos de transmisión allí señalados, generan flujos adiciona- les a la RAG, caso en que se encuentran los contratossuscritos con SHOUGESA, EDELNOR, ETEVENSA y CAHUA. Sin embargo, señala, la RESOLUCIÓN ha trans- gredido el artículo 62º de la Constitución y ha incluido den-tro de la RAG todas las instalaciones entregadas en con- cesión, de donde la RESOLUCION adquiere vicio insalva- ble de nulidad que debe ser declarada por el Consejo Di-rectivo del OSINERG; Que, con relación al Contrato de SHOUGESA, REP manifiesta que la RESOLUCIÓN ha establecido el cargopara las Subestaciones Base Ica 220 kV y Marcona 220 kV fijándolo en cero. Es decir, agrega, ha procedido a re- gular las mencionadas instalaciones sin tomar en conside-ración el artículo 62º antes mencionado y la garantía con- cedida por el Estado Peruano a REP mediante D.S. 130- 2002-EF que asegura la no modificación del CONTRATOpor ley o por acto administrativo. Una vez más, señala, la RESOLUCIÓN ha incurrido en una causal de nulidad evi- dente y expresa contenida en el artículo 10º de la LPAG; Que, igualmente, cita la RESOLUCIÓN indicando que el OSINERG ha establecido que las compensaciones que corresponde pagar a CAHUA por el uso de las instalacio-nes de la Subestación Paramonga Nueva, son las fijadas mediante Resolución Nº 01-96 P/CTE, la misma que, se- gún expresa, no debe aplicarse a CAHUA puesto que fueel resultado de una dirimencia entre ETECEN y ELECTRO- PERU, violándose así los requisitos de Competencia y Pro- cedimiento Regular de todo acto administr ativo. Ello origi- na, asimismo, la nulidad de la RESOLUCION por contra- venir lo dispuesto en el CONTRATO en el sentido que los ingresos de los contratos de transmisión como el de CA-HUA, están excluidos del cálculo de la RAG; Que, la recurrente señala que los contratos ley otorgan estabilidad de las normas vigentes al momento de la con-tratación, garantizando al inversionista la recuperación de su inversión puesto que los términos de sus contratos se mantendrán estables. Hace referencia al artículo 1357 delCódigo Civil respecto a la posibilidad de que el Estado otor- gue garantías. De esta forma, señala, el Estado Peruano se ha comprometido frente a REP a mantener invariableslos términos del CONTRATO, lo que se refleja en las cláu- sulas 4.2.8 y 5.2.4 del mismo, habiéndose otorgado la ga- rantía en respaldo de las declaraciones, seguridades, ga-rantías y obligaciones del Estado en el CONTRATO, me- diante Decreto Supremo Nº 130-2002-EF, habiéndose tam- bién suscrito, posteriormente, el Contrato de Garantías aque se refiere el citado Decreto Supremo; Que, en virtud a lo expresado, REP sostiene que el Estado Peruano se ha comprometido a no modificar lostérminos contractuales así como respetar las declaracio- nes, seguridades, garantías y obligaciones a su cargo, en- tre las que se encuentra la recaudación, actualización yliquidación de la RAG, así como la declaración de que los ingresos generados por los contratos de transmisión seña- lados en el numeral 11.1.1 del Anexo Nº 1 del CONTRATO “...son flujos que deben ser considerados adicionales a la RAG, y como consecuencia de ello, éstos ni las instalacio- nes que ellos remuneran deben ser considerados al mo- mento de la determinación de la RAG” ; Que, señala REP, sin embargo, que el OSINERG ha transgredido las normas constitucionales, normas de ca- rácter imperativo y las propias obligaciones contenidas enel Contrato de Concesión y en el Contrato de Garantías, incluyendo indebidamente los contratos de transmisión suscritos con SHOUGESA, ETEVENSA, EDELNOR yCAHUA en el cálculo de la RAG, por lo que la RESOLU- CIÓN debe ser declarada nula, debiendo el OSINERG pro- ceder a recalcular la RAG incluyendo sólo aquellas insta-laciones cuyos ingresos se encuentran incluidos en la RAG; Que, manifiesta la recurrente, que el OSINERG no ha to- mado en cuenta las reglas de interpretación de los actos jurídi-cos y ha determinado que su única obligación es fijar la RAG de acuerdo a lo que señala el Anexo Nº 7, sin tomar en cuenta las declaraciones y estipulaciones contenidas en la cláusulaDécimo Tercera, en el Anexo Nº 7 y en el numeral 11.1.1 del Anexo Nº 11 del CONTRATO. Según expresa, las estipulacio- nes contractuales señaladas dan a entender claramente que laintención de las partes fue que la RAG se calculara de acuerdo a los procedimientos establecidos en el Anexo Nº 7 pero que los flujos generados por los contratos de transmisión referidosen el numeral 11.1.1 del Anexo Nº 11 del CONTRATO deben ser considerados como adicionales; Que, respecto a los mencionados fundamentos de he- cho y de derecho del recurso de reconsideración de REP, el OSINERG ha procedido a su correspondiente análisis, en la presente resolución, respondiendo a los argumentosexpuestos en el recurso impugnativo, según se detalla a continuación; 3.1 QUE SE HA INCLUIDO INDEBIDAMENTE EN LA RAG LOS INGRESOS POR INSTALACIONES DE TRANSMISIÓN QUE GENERAN INGRESOS ADICIONA-LES A LA RAG 3.1.1 SUSTENTO DEL ARGUMENTO Que, REP sostiene que de acuerdo con lo establecido en el numeral 11.1.1 del Anexo 11 del CONTRATO, las instala- ciones de transmisión remuneradas en virtud a contratos yactas de acuerdo bilaterales entre ETECEN - ETESUR y otras empresas, “(...) generan ingresos que deben ser considera- dos como adicionales a la RAG” , lo cual debe ser tomado en cuenta por el OSINERG “… al momento de establecer los cri- terios para la fijación de los cargos y peajes a través de los cuales se recaudará la RAG, sin embargo deben considerar dichas instalaciones para efectos de no regular sobre ellas (…)”. Agrega que las citadas instalaciones se encuentran in- cluidas en los siguientes convenios de transmisión eléctrica: a) Actas de Acuerdo ETECEN - SHOUGESA por el uso del SST entre la subestación Independencia y la subesta-ción San Nicolás para el suministro de su cliente libre SHOUGANG HIERRO PERÚ. La recurrente señala que ETECEN y SHOUGESA sus- cribieron Actas de Acuerdo por las compensaciones por el uso de los SST entre Ica y San Nicolás y entre Indepen- dencia e Ica, convenios que “(...) fueron cedidos a favor de REP en virtud del Contrato de Concesión, en cuyo Anexo 11 el Estado Peruano reconoció expresamente que los flu- jos originados en dichos contratos eran adicionales a la RAG.”. Menciona que las compensaciones pactadas que Shougesa debería pagar mensualmente a ETECEN serían de US$119 000,00 por el SST entre Ica y San Nicolas yUS$25 000,00 por el uso de la L.T. Independencia - Ica; REP señala que conforme a la RESOLUCIÓN los car- gos que remuneran las instalaciones señaladas son igua-les a cero, motivo por el cual, según expresa, la RESOLU- CIÓN “(...) contraviene lo expresamente pactado entre dos particulares y lo que es más grave aún contraviene el texto expreso del artículo 62 de la Constitución Política del Perú.” ; Sostiene REP que el OSINERG al haber incluido en la RAG los ingresos correspondientes a instalaciones quecuentan con contratos suscritos con SHOUGESA, contra- viene lo pactado entre particulares y el texto expreso del Artículo 62º de la Constitución Política del Perú; b) Convenio ETECEN - EDELNOR por el uso de la cel- da de transmisión en 66 kV de la subestación Huacho por parte de EDELNOR.