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PÆg. 240946 NORMAS LEGALES Lima, lunes 17 de marzo de 2003 a. Al numeral 7.1 del Contrato de Concesión, que obliga al Concesionario a aplicar una tarifa de acce- so a la vía a cada unidad que circule por la línea férrea. b. Al numeral 5.1 del Contrato de Concesión, que obliga al Concesionario a determinar correctamen- te el monto anual de la Retribución Principal al Es- tado, que equivale al 37.25% de sus Ingresos Bru- tos, excluyendo los ingresos provenientes de la ex- plotación del Material Tractivo y Rodante incluidos en el Anexo Nº 3 del Contrato y el Impuesto General a las Ventas. c. Al numeral 5.2 del Contrato de Concesión, que obliga al Concesionario a determinar correctamen- te el monto anual de la Retribución Especial al Esta- do que equivale al 50% de sus ingresos obtenidos por la explotación del Material Tractivo y Rodante incluidos en el Anexo Nº 3 del Contrato, excluyendo el Impuesto General a las Ventas. d. Al literal a) del artículo 14º de la Ley Nº 26917, que obliga al Concesionario a aportar anualmente el 1% de sus ingresos al OSITRAN. 4. Respecto de la sanción, se menciona que corres- pondería una multa equivalente al 2% de los ingre- sos brutos del mes anterior a la imposición de la sanción debido a que se trataría de una segunda vez que se cometen las mismas infracciones, las cuales fueron anteriormente sancionadas a través de laResolución de Consejo Directivo Nº 010-2001-CD/OSI- TRAN y la Resolución de Gerencia General Nº 003- 2001-GG-OSITRAN. 5. Finalmente, se precisa que la sanción sería im- puesta por la Gerencia General de OSITRAN en mé- rito a las facultades que le otorga el RIS. B. Los Descargos: 1. Mediante escrito de fecha 27 de setiembre de 2002, complementado y ampliado el 19 de noviembre de 2002,FETRANSA presentó sus descargos y asimismo, solici-tó la suscripción de un Compromiso de Cese, al amparo de lo previsto en el primer párrafo del inciso e) del artícu- lo 47º del RIS. 2. En sus descargos FETRANSA mencionó los si- guientes argumentos: a. Las omisiones detectadas son mínimas en propor- ción a las retribuciones declaradas. b. Los resultados de la auditoría no señalan que tam- bién podrían haber errores que hayan perjudicado alConcesionario. c. El cálculo no adecuado de las retribuciones al Es- tado no implica incumplimiento en el pago de las mismas debido a que: a) el Concesionario cuenta con un saldo a favor; b) el Contrato establece en su cláusula 10.1.5 unaconciliación de pagos que permite al OSITRAN verificarel cálculo de las retribuciones; y, c) no menciona estehecho como un incumplimiento. d. OSITRAN no debe ser punitivo y su finalidad no debe ser sancionar a la entidad fiscalizada sino la de prevenir o subsanar errores de la misma. e. No existe tráfico registrado en los documentos fuente que no se hayan ingresado en el sistema. f. La auditoría no ha considerado que el tráfico de vagones no registrados en el formulario de movimiento de trenes se adicionó manualmente a los formatos y luego fue ingresado al sistema. g. Al tráfico de “furgones” o “cabuses” no se le aplica la tarifa de acceso a la vía férrea. h. No se ha omitido el recorrido de los vagones co- merciales incluidos en trenes de trabajo. i. Las fallas imputables al sistema no implican que se hayan eliminado movimientos del sistema de información. C. Tramitación del pr ocedimiento: Luego de recibidos los descargos de FETRANSA y evaluados, ocurren los siguientes hechos: 1. Mediante Oficio Nº 175-02-GS-V-OSITRAN de fe- cha 10 de octubre de 2002, la Gerencia de Supervisióncomunica a FETRANSA que se encuentra en evalua- ción la procedencia del Compromiso de Cese y le comu-nica que ha decidido hacer uso de la prórroga del plazoque prevé el artículo 47º del RIS en su literal e), por locual el Compromiso de Cese tendría que ser firmado amás tardar el 29 de octubre de 2002 o en su defecto deberá reiniciarse el procedimiento de sanción. 2. Mediante Oficio Nº 179-02-GS-V-OSITRAN de fe- cha 28 de octubre de 2002, la Gerencia de Supervisióncomunica a FETRANSA que el compromiso de cese de los hechos investigados no resulta aplicable y por lo tanto, el procedimiento se reanuda otorgándole un plazo de tres días hábiles contados a partir del 29 de octubre para que presente descargos adicionales. Asi-mismo, en dicho oficio se le recuerda a FETRANSA quede conformidad con lo previsto en el numeral 20.1.11 delContrato de Concesión, el incumplimiento materia delproceso de sanción es causal de caducidad y que el requerimiento de pago que oportunamente le hará llegar la Gerencia de Administración y Finanzas de OSITRAN,estará enmarcado en el proceso previsto en el numeral20.3 que el mismo Contrato prevé para estos casos. 3. Como fuera mencionado anteriormente, FETRAN- SA mediante escrito de fecha 19 de noviembre de 2002 amplía y complementa sus descargos. 4. Finalmente, mediante Nota Nº 061-2002-GS-V-OSI- TRAN, la Gerencia de Supervisión en cumplimiento de lodispuesto en el literal h) del artículo 47º del RIS, adjuntaa la Gerencia General de OSITRAN la propuesta deResolución de Gerencia General y el Informe Nº 58-GS- V-OSITRAN que fundamenta el referido proyecto de Re- solución. II. LA RESOLUCIÓN DE GERENCIA GENERAL Nº 034-2002-GG-OSITRAN: 1. El 2 de diciembre de 2002, la Gerencia General de OSITRAN, al amparo de lo dispuesto en el literal j) delartículo 47º del RIS emite la Resolución Nº 034-2002-GG-OSITRAN. En dicha Resolución, la Gerencia General hace suyo el Informe Nº 58-02-GS-V-OSITRAN de la Gerencia de Supervisión y resuelve lo siguiente: PRIMERO: Declarar que la empresa Ferrocarril Tran- sandino S.A. ha incumplido los numerales 5.1, 5.2 y 7.1 del contrato de concesión, así como el literal a) del artículo 14º de la Ley Nº 26917; SEGUNDO: Disponer una sanción a la empresa Fe- rrocarril Transandino S.A., equivalente al pago de una multa ascendente al 2% de los ingresos brutos del mes anterior; TERCERO : Notificar la presente resolución a la em- presa concesionaria Ferrocarril Transandino S.A.; CUARTO: Poner la presente resolución en conoci- miento del Ministerio de Transportes y Comunicaciones en su calidad de Concedente; QUINTO: Encargar a la Gerencia de Administración y Finanzas, que adopte las acciones necesarias para el cumplimiento de lo dispuesto en la presente resolución; 2. Dicha Resolución fue notificada a la empresa FE- TRANSA mediante el Oficio Nº 601-02-GG-OSITRAN,el 11 de diciembre de 2002, conforme consta en el cargoque obra en el expediente. III. LA APELACIÓN INTERPUESTA: Mediante escrito de fecha 22 de enero de 2003, FE- TRANSA dentro del plazo establecido, interpone recur-so de apelación contra la Resolución de Gerencia Ge-neral Nº 034-2002-GG-OSITRAN y solicita que se le deje sin efecto. Sustenta su apelación en los siguientes principales argumentos: A. Incumplimiento a los numerales 5.1 y 5.2. 1. Señala que la supuesta infracción a los numerales 5.1 y 5.2 del Contrato no se ha producido, pues dichosnumerales establecen como obligación del Concesiona-rio exclusivamente el pago de las retribuciones; y, no