Norma Legal Oficial del día 17 de marzo del año 2003 (17/03/2003)

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TEXTO DE LA PÁGINA 21

MORDAZA, lunes 17 de marzo de 2003

NORMAS LEGALES

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hacen referencia a la forma en que estas deben determinarse ni a las consecuencias que se generan en caso de una determinacion equivocada. En ese sentido, sostiene que la unica obligacion contenida en los referidos numerales, ademas de la obligacion formal de presentar documentacion sustentatoria se refiere al pago de las retribuciones. Tambien sostiene que dichos numerales establecen expresamente que la falta de pago oportuno es lo que genera la imposicion de una sancion, por lo que manifiesta que en aplicacion del MORDAZA de legalidad no puede imponerse una sancion por la supuesta determinacion equivocada de las retribuciones. 2. De otro lado, senala que el Contrato de Concesion no sanciona la eventual falta de coincidencia entre lo presentado (declarado) y el monto que en definitiva le corresponde pagar al Concesionario. Ello en la medida que el propio Contrato permite la reliquidacion de los importes, y por cuanto el numeral 5.3 no impone la obligacion de efectuar una liquidacion sino de llevar cuentas separadas de ingresos para que OSITRAN pueda efectuar su propia liquidacion y verificacion de la cantidad determinada y de existir alguna diferencia, someter la misma al procedimiento de conciliacion de pagos previsto en el numeral 5.4. 3. Precisa ademas que los numerales 5.4 y 10.1 del Contrato de Concesion, regulan de manera expresa la oportunidad en que debe efectuarse la verificacion del pago de la retribuciones asi como los efectos que se derivan de aquellas situaciones en las que existen discrepancias o errores en la determinacion del momento de las retribuciones. 4. Senala que el numeral 10.1 establece la posibilidad del Concesionario de dejar de pagar las retribuciones en merito a sus inversiones y de OSITRAN de verificar las liquidaciones de retribuciones y las inversiones y que en caso resultare un saldo de retribucion no cubierto por las inversiones, entonces OSITRAN debera comunicar dicha diferencia al Concesionario para que la pague. En tal sentido, entiende que cuando se somete al mecanismo de liberacion de pago, la determinacion de los saldos se produce luego de cotejar las inversiones con las retribuciones y en ese momento es que recien se tiene la determinacion final del monto a pagar y que surgiria la obligacion de pagar. Senala que lo mismo sucede en el caso de la conciliacion de pagos prevista en el numeral 5.4 del Contrato, pues de existir una saldo no pagado, el mismo se conciliaria en merito a dicho numeral, tal como tambien lo entendio OSITRAN al remitir la Carta Nº 137-2001-DTIV-OSITRAN el 30 de MORDAZA de 2001, que arroja los resultados de la evaluacion que hiciera el propio OSITRAN sobre los estados financieros auditados remitidos mediante Carta Nº 007-SL-2001/ FETRANS, dando conformidad a las retribuciones principal y especial correspondiente al ejercicio 2000, en virtud a lo previsto en el numeral 5.4. 5. Adicionalmente a lo mencionado, refiere FETRANSA que la obligacion de pago prevista en los numerales 5.1 y 5.2 del Contrato se cumpla cuando: (i) se paga en efectivo y/o (ii) se aplica el mecanismo de liberacion de pago y senala que ambos supuestos, se produce el pago de la obligacion sin perjuicio de que despues se regularicen los mismos como consecuencia de verificaciones posteriores dado que en ambos supuestos el pago debe ser objeto de un calculo y una liquidacion susceptible de errores de calculo y de Interpretacion debido a que no se trata de un monto fijo predeterminado. En tal sentido, senala que si OSITRAN discrepa del calculo efectuado y le requiere un pago adicional, ello no importa un incumplimiento del Concesionario de pagar las retribuciones, sino la existencia de un error de calculo o apreciacion. 6. Manifiesta ademas, que existiendo inversiones que exceden el monto de las retribuciones (cualquiera sea en definitiva en monto correcto de estas) no existe obligacion de pago de la retribucion y en tal sentido, no puede existir incumplimiento sancionable. 7. Finalmente senala sobre estos incumplimientos, que la falta de pago de retribuciones no esta expresamente prevista en el regimen de penalidades del Contrato y que por lo tanto, resultaria de aplicacion el articulo 40º del RIS y solo con respecto a la falta de pago oportuno de las retribuciones que solo podria darse cuando no existan inversiones en la linea ferrea en exceso del monto que en definitiva le corresponde pagar.

B. Incumplimiento al numeral 7.1 Senala que ha venido cobrando la tarifa por uso de via a PERURAIL y no otra, y por lo tanto, no ha incumplido el numeral 7.1 del Contrato. El hecho de que se MORDAZA omitido kilometros/vagon no implica un incumplimiento de dicho numeral. C. Incumplimiento al literal a) del articulo 14 º de la Ley Nº 26917 Sostiene que no se ha producido un incumplimiento por los mismos fundamentos por los que no habria incumplido con el pago de las retribuciones, pues entiende que no existe un incumplimiento al pago del aporte por regulacion sino una inadecuada declaracion que no esta prevista como una obligacion sancionable. D. Compromiso de Cese Senala que en el presente procedimiento debio aplicarse el Compromiso de Cese previsto en el inciso e) del articulo 47º del RIS y solicita que el Consejo Directivo de OSITRAN ordene a la instancia competente que cumpla con llevar a cabo dicho compromiso en merito que a su entender no se habria incumplido una obligacion sustantiva. Senala que en el presente caso la obligaciones sustantivas serian las del pago de las retribuciones y de la tasa de regulacion, las mismas que no se han incumplido, pese a que se hayan producido errores en el calculo y en la liquidacion como consecuencia de ser obligaciones de pago liquidables y no predeterminadas. E. Acto Administrativo Firme Manifiesta que en el presente caso ya existen actos administrativos firmes sancionando a FETRANSA: · Por incumplir el numeral 5.1 correspondiente al periodo de Retribucion Principal de 1999 debido a que se detecto, entre otras cosas, la existencia de trafico no facturado durante el periodo septiembre a diciembre de 1999 calificando la infraccion como grave mediante Resolucion de Consejo Directivo Nº 010-2001-CD/OSITRAN del 27 de MORDAZA de 2001. · Por incumplir el literal a) del articulo 14º de la Ley Nº 26917, entre otras cosas, por la existencia de trafico no facturado durante el periodo septiembre a diciembre de 1999 calificando la infraccion como grave mediante Resolucion de Gerencia General Nº 003-2001-CD/OSITRAN del 2 de marzo de 2001. En ese sentido, senala que las resoluciones constituyen actos administrativos validos que producen efectos juridicos; y, si OSITRAN emite una Resolucion sobre lo que ya ha sido objeto de pronunciamiento en otra oportunidad, estaria atentando el caracter de efectividad y ejecutoriedad del acto administrativo dictado a priori, atentando la normal eficacia del mismo y limitando los efectos juridicos previstos para dichos acto. Sostiene ademas que el articulo 40º de la Ley Nº 27444, prohibe a las entidades a solicitar a los administrados la informacion o documentacion fiscalizados por ellas durante cinco anos anteriores inmediatos. F. Rol de OSITRAN De acuerdo al rol de OSITRAN y a lo estipulado en el articulo 27º del Reglamento de Supervision de OSITRAN, existe la facultad discrecional del Gerente General de solicitar la subsanacion frente a un incumplimiento y luego de ello sancionar. En el presente caso debio aplicarse dicha facultad y no sancionar al Concesionario. IV. CUESTIONES CONTROVERTIDAS: De conformidad con la apelacion interpuesta, las cuestiones controvertidas consisten en determinar los siguientes aspectos: A. Si se ha incumplido los numerales 5.1 y 5.2 del Contrato de Concesion, al haberse omitido considerar