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PÆg. 240947 NORMAS LEGALES Lima, lunes 17 de marzo de 2003 hacen referencia a la forma en que éstas deben determi- narse ni a las consecuencias que se generan en casode una determinación equivocada. En ese sentido, sostiene que la única obligación conte- nida en los referidos numerales, además de la obligaciónformal de presentar documentación sustentatoria se refie- re al pago de las retr ibuciones. También sostiene que di- chos numerales establecen expresamente que la falta depago oportuno es lo que genera la imposición de una san-ción, por lo que manifiesta que en aplicación del principio delegalidad no puede imponerse una sanción por la supuesta determinación equivocada de las retribuciones. 2. De otro lado, señala que el Contrato de Concesión no sanciona la eventual falta de coincidencia entre lo presen-tado (declarado) y el monto que en definitiva le correspon-de pagar al Concesionario. Ello en la medida que el propioContrato permite la reliquidación de los importes, y porcuanto el numeral 5.3 no impone la obligación de efectuar una liquidación sino de llevar cuentas separadas de ingre- sos para que OSITRAN pueda efectuar su propia liquida-ción y verificación de la cantidad determinada y de existiralguna diferencia, someter la misma al procedimiento deconciliación de pagos previsto en el numeral 5.4. 3. Precisa además que los numerales 5.4 y 10.1 del Contrato de Concesión, regulan de manera expresa la opor- tunidad en que debe efectuarse la verificación del pago de la retribuciones así como los efectos que se derivan de aque- llas situaciones en las que existen discrepancias o errores en la determinación del momento de las retribuciones. 4. Señala que el numeral 10.1 establece la posibilidad del Concesionario de dejar de pagar las retribuciones en mérito a sus inversiones y de OSITRAN de verificar lasliquidaciones de retribuciones y las inversiones y que encaso resultare un saldo de retribución no cubierto porlas inversiones, entonces OSITRAN deberá comunicardicha diferencia al Concesionario para que la pague. En tal sentido, entiende que cuando se somete al mecanismo de liberación de pago, la determinación de los saldos se produce luego de cotejar las inver- siones con las retribuciones y en ese momento es que recién se tiene la determinación final del monto a pagar y que sur giría la ob ligación de pa gar. Señala que lo mismo sucede en el caso de la concilia- ción de pagos prevista en el numeral 5.4 del Contrato, puesde existir una saldo no pagado, el mismo se conciliaría enmérito a dicho numeral, tal como también lo entendió OSI-TRAN al remitir la Carta Nº 137-2001-DTIV-OSITRAN el 30de julio de 2001, que arroja los resultados de la evaluación que hiciera el propio OSITRAN sobre los estados financie- ros auditados remitidos mediante Carta Nº 007-SL-2001/FETRANS, dando conformidad a las retribuciones princi-pal y especial correspondiente al ejercicio 2000, en virtud alo previsto en el numeral 5.4. 5. Adicionalmente a lo mencionado, refiere FETRAN- SA que la obligación de pago prevista en los numerales 5.1 y 5.2 del Contrato se cumpla cuando: (i) se paga enefectivo y/o (ii) se aplica el mecanismo de liberación depago y señala que ambos supuestos, se produce el pagode la obligación sin perjuicio de que después se regula-ricen los mismos como consecuencia de verificaciones posteriores dado que en ambos supuestos el pago debe ser objeto de un cálculo y una liquidación susceptible de errores de cálculo y de Interpretación debido a que no se trata de un monto fijo predeterminado. En tal sentido, señala que si OSITRAN discrepa del cálculo efectuado y le requiere un pago adicional, ello no importa un incumplimiento del Concesionario de pagar las retribuciones, sino la existencia de un error de cálcu- lo o apreciación. 6. Manifiesta además, que existiendo inversiones que exceden el monto de las retribuciones (cualquiera seaen definitiva en monto correcto de éstas) no existe obli- gación de pago de la retribución y en tal sentido, no puede existir incumplimiento sancionable. 7. Finalmente señala sobre estos incumplimientos, que la falta de pago de retribuciones no está expresa- mente prevista en el régimen de penalidades del Contra- to y que por lo tanto, resultaría de aplicación el artículo 40º del RIS y sólo con respecto a la falta de pago opor- tuno de las retribuciones que sólo podría darse cuandono existan inversiones en la línea férrea en exceso delmonto que en definitiva le corresponde pagar.B. Incumplimiento al numeral 7.1 Señala que ha venido cobrando la tarifa por uso de vía a PERURAIL y no otra, y por lo tanto, no ha incumpli-do el numeral 7.1 del Contrato. El hecho de que se hayaomitido kilometros/vagón no implica un incumplimiento de dicho numeral. C. Incumplimiento al literal a) del artículo 14 º de la Ley Nº 26917 Sostiene que no se ha producido un incumplimiento por los mismos fundamentos por los que no habría in- cumplido con el pago de las retribuciones, pues entiende que no existe un incumplimiento al pago del aporte por regulación sino una inadecuada declaración que no está prevista como una obligación sancionable. D. Compromiso de Cese Señala que en el presente procedimiento debió apli- carse el Compromiso de Cese previsto en el inciso e) del artículo 47º del RIS y solicita que el Consejo Directivode OSITRAN ordene a la instancia competente que cum- pla con llevar a cabo dicho compromiso en mérito que a su entender no se habría incumplido una obligación sus-tantiva. Señala que en el presente caso la obligacionessustantivas serían las del pago de las retribuciones y dela tasa de regulación, las mismas que no se han incum-plido, pese a que se hayan producido errores en el cál- culo y en la liquidación como consecuencia de ser obli- gaciones de pago liquidables y no predeterminadas. E. Acto Administrativo Firme Manifiesta que en el presente caso ya existen actos administrativos firmes sancionando a FETRANSA: • Por incumplir el numeral 5.1 correspondiente al período de Retribución Principal de 1999 debido a que se detectó,entre otras cosas, la existencia de tráfico no facturado du-rante el período septiembre a diciembre de 1999 calificando la infracción como grave mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 010-2001-CD/OSITRAN del 27 de abril de 2001. • Por incumplir el literal a) del artículo 14º de la Ley Nº 26917, entre otras cosas, por la existencia de tráfico nofacturado durante el período septiembre a diciembre de1999 calificando la infracción como grave mediante Re- solución de Gerencia General Nº 003-2001-CD/OSI- TRAN del 2 de marzo de 2001. En ese sentido, señala que las resoluciones cons- tituyen actos administrativos válidos que producenefectos jurídicos; y, si OSITRAN emite una Resolu- ción sobre lo que ya ha sido objeto de pronunciamien- to en otra oportunidad, estaría atentando el carácterde efectividad y ejecutoriedad del acto administrativodictado a priori, atentando la normal eficacia del mis-mo y limitando los efectos jurídicos previstos paradichos acto. Sostiene además que el artículo 40º de la Ley Nº 27444, prohíbe a las entidades a solicitar a los adminis-trados la información o documentación fiscalizados porellas durante cinco años anteriores inmediatos. F. Rol de OSITRAN De acuerdo al rol de OSITRAN y a lo estipulado en el artículo 27º del Reglamento de Supervisión de OSITRAN,existe la facultad discrecional del Gerente General desolicitar la subsanación frente a un incumplimiento y lue-go de ello sancionar. En el presente caso debió aplicarse dicha facultad y no sancionar al Concesionario. IV. CUESTIONES CONTROVERTIDAS:De conformidad con la apelación interpuesta, las cues- tiones controvertidas consisten en determinar los si- guientes aspectos: A. Si se ha incumplido los numerales 5.1 y 5.2 del Contrato de Concesión, al haberse omitido considerar