Norma Legal Oficial del día 20 de octubre del año 2003 (20/10/2003)

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TEXTO DE LA PÁGINA 65

MORDAZA, lunes 20 de octubre de 2003

NORMAS LEGALES

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de adecuar el Contrato de Interconexion, conforme a lo pactado por ellas mismas.

(iii) "La existencia de interpretaciones poco precisas y contradictorias vinculadas al regimen aplicable al sistema de liquidaciones Sender Keeps All, que no se desprende de forma MORDAZA del solo texto de los preceptos que regulan las relaciones de interconexion (...)"
Segun Nextel existen interpretaciones poco precisas y contradictorias vinculadas al Sender Keeps All por parte de OSIPTEL debido a que en un primer momento el regulador lo aprobo en el MORDAZA del Contrato de Interconexion, y posteriormente cuestiono su vigencia. Asimismo, de acuerdo con dicha empresa, la misma situacion se presenta con relacion a Bellsouth, quien en un primer momento sostuvo la eliminacion del Sender Keeps All como un supuesto de modificacion del Contrato de Interconexion de acuerdo al articulo 41º del Reglamento de Interconexion, y luego como un supuesto de adecuacion conforme a los articulos 10º y 25º de dicho reglamento. Con relacion a las supuestas interpretaciones contradictorias en las que habria incurrido OSIPTEL, debe precisarse que el haber aprobado el Sender Keeps All en un primer momento no es contradictorio con la resolucion impugnada que declara la modificacion de dicho sistema en virtud del MORDAZA de Igualdad de Acceso. Esto se debe a que, la aplicacion del referido MORDAZA, asi como la ejecucion de la clausula decimoquinta del Contrato de Interconexion, implican la modificacion de condiciones validas y legitimas aprobadas por el regulador, o inclusive establecidas por este a traves de un mandato. Por lo tanto, el reconocimiento de la adecuacion del Contrato de Interconexion en virtud al MORDAZA de Igualdad de Acceso y de su clausula decimoquinta, no significa un cuestionamiento de la validez del acuerdo, ni de la facultad de las partes de pactarlo. Es mas, tal como se ha mencionado anteriormente, la resolucion del Cuerpo Colegiado guarda concordancia con el pronunciamiento de la Gerencia General contenido en su Resolucion Nº 033-99-GG/OSIPTEL dirigida a la propia Nextel y a Telefonica, en la cual se observo el contrato de interconexion suscrito por dichas empresas y se declaro expresamente la calidad de condicion economica del Sender Keeps All. Asimismo, la resolucion impugnada concuerda con lo establecido por la propia Nextel en su Contrato de Interconexion con Bellsouth, en el que se establece expresamente el Sender Keeps All como condicion economica de la interconexion. Ante tal situacion, se puede concluir que Nextel contaba con los elementos suficientes para concluir que el Sender Keeps All es una condicion economica. Finalmente, respecto de las supuestas contradicciones por parte de Bellsouth, debe precisarse que el hecho que dicha empresa no MORDAZA invocado la clausula decimoquinta del Contrato de Interconexion, no afecta de manera alguna la calidad de condicion economica del Sender Keeps All, ni la obligacion de Nextel de interconectarse en igualdad de condiciones con todas las operadoras, ni el cumplimiento de lo acordado en la clausula decimoquinta del mencionado contrato. 121. Como se desprende del analisis de los argumentos en virtud de los cuales fundamenta su falta de responsabilidad por la infraccion cometida, en el presente caso, no se ha verificado la existencia de ningun factor que pudiera eximir a dicha empresa de la imposicion de una sancion. 122. En tal sentido, al no haberse acreditado la falta de claridad ni las contradicciones en la normativa vigente ni en los pronunciamientos de OSIPTEL relativos a la interpretacion de estas, sino que, por el contrario, al haberse demostrado que existia un pronunciamiento por parte de OSIPTEL en un caso particular -en el que una de las partes era la propia Nextel-, en el cual se declaraba expresamente la calidad de condicion economica del Sender Keeps All -criterio que ademas fue seguido por Nextel al suscribir el Contrato de Interconexion-, el Tribunal de Solucion de Controversias concluye que no existe ninguna causal eximente para efectos de la aplicacion de la sancion correspondiente. 123. Por lo tanto, habiendose Nextel negado a reconocer la adecuacion del Contrato de Interconexion, y en consecuencia, aplicar el sistema de cargos de acceso actual-

mente vigente en dicha relacion de interconexion, sistema que ademas se lo otorga a otra empresa de la misma naturaleza a la de Bellsouth, dicha empresa ha incurrido en las infracciones tipificadas en los articulos 36º y 37º del Reglamento de Infracciones, calificadas como muy graves, como se resuelve en la resolucion impugnada, por lo que corresponde ser sancionada conforme a la escala de multas establecida por el articulo 25º de la Ley Nº 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL. 4.3.2. Monto de la multa. 124. En la resolucion apelada, el Cuerpo Colegiado califico la infraccion cometida por Nextel como muy grave, imponiendole una multa ascendente a 151 UITs. 125. Con relacion a este extremo, Bellsouth solicito en su recurso de apelacion al Tribunal de Solucion de Controversias que incremente el monto de la multa a 350 UIT, en funcion a lo dispuesto por el articulo 230º inciso 467 de la LPAG, sustentando su pedido en que Nextel se habria beneficiado con el incumplimiento de su obligacion evitando pagar montos superiores a los dos millones de dolares. Ademas, sostuvo que la intencionalidad de Nextel se evidencia en el hecho que esta empresa ha venido repitiendo esta conducta e interponiendo recursos ante el Poder Judicial para alargar tal situacion. 126. En respuesta a lo solicitado por Bellsouth, Nextel senalo en su contestacion de la apelacion que las partes no son las llamadas a cuestionar la graduacion de una sancion y que no puede incrementarse el monto de la multa impuesta como consecuencia del ejercicio regular y legitimo de su derecho (la interposicion de la accion contencioso-administrativa). Adicionalmente, afirmo que la multa impuesta por el Cuerpo Colegiado es desalentadora dado que representa aproximadamente el 25% del monto que supuestamente debe pagar a Bellsouth, y demuestra que la actitud de Nextel no esta basada en calculos matematicos de los supuestos beneficios que obtendria con su conducta. 127. Respecto a la primera causal invocada por Bellsouth cabe senalar que, al no encontrarse determinado el trafico cursado entre las empresas conforme a lo establecido en el Acuerdo de Liquidacion, no es posible determinar a ciencia cierta el beneficio que ha representado para Nextel la comision de las infracciones senaladas anteriormente. Adicionalmente, si bien la negativa de Nextel de reconocer la adecuacion producida el 12 de octubre del ano 2002 habria tenido como consecuencia el no pago de los montos correspondientes por concepto de cargos de acceso, Nextel se encontraria obligada a efectuar dichos pagos conforme a lo dispuesto por la resolucion impugnada y por la presente. 128. Con relacion a la MORDAZA causal corresponde indicar que, la interposicion por Nextel de un recurso contencioso-administrativo ante el Poder Judicial con la finalidad de que se ordene al Cuerpo Colegiado que solicite al INDECOPI el informe al que se hace referencia en el punto 2.1 de la presente resolucion, constituye el ejercicio legitimo de su derecho a impugnar las decisiones de la Autoridad Administrativa. 129. En consecuencia, el Tribunal considera que no corresponde incrementar el monto de la multa impuesta en la resolucion impugnada, y por lo tanto, corresponde confirmar lo resuelto por la primera instancia.

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Articulo 230º: "Principios de la Potestad Sancionadora Administrativa. La potestad sancionadora de todas las entidades esta regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: 4. Tipicidad.- Solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificacion como tales, sin admitir interpretacion extensiva o analogia. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por via reglamentaria".