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/G50/GE1/G67/G2E/G20 /G32/G37/G35/G31/G33/G37 /G4E/G4F/G52/G4D/G41/G53/G20/G4C/G45/G47/G41/G4C/G45/G53 Lima, martes 24 de agosto de 2004 que el delito se cometa en acto de servicio, o con ocasión de él, o en lugar militar: es menester que afecte por suíndole a las fuerzas armadas como tales (...)” [Germán Bi-dart Campos, “El status constitucional de las Fuerzas Ar-madas en Argentina”, en José Palomino Manchego y JoséCarlos Remotti, Jurisdicción militar y Constitución en Ibe- roamérica, Editorial Grigley, Lima 1997]. 132. El delito de función se define como “aquella ac- ción tipificada expresamente en la Ley de la materia, y quees realizada por un militar o policía en acto de servicio ocon ocasión de él, y respecto de sus funciones profesiona-les”. 133. Tal acto, sea por acción u omisión, debe afectar necesariamente un bien jurídico “privativo” de la institucióna la que pertenece el imputado; es decir, que la naturalezadel delito de función no depende de las circunstancias dehecho, sino del carácter de interés institucionalmente vital,que se ve afectado mediante un acto perpetrado por unefectivo militar o policial en actividad. 134. Dicho bien tiene la singularidad de ser sustancial- mente significativo para la existencia, operatividad y cum-plimiento de los fines institucionales. La tutela anteriormenteseñalada debe encontrarse expresamente declarada en laley. Entre las características básicas de los delitos de fun- ción se encuentran las siguientes: A). En primer lugar, se trata de afectaciones sobre bie- nes jurídicos de las Fuerzas Armadas o de la Policía Na-cional tutelados por el ordenamiento legal, y que se rela-cionan con el cumplimiento de los fines constitucionales ylegales que se les encargan. Se trata de una infracción aun bien jurídico propio, particular y relevante para la exis-tencia organización, operatividad y cumplimiento de los fi-nes de las instituciones castrenses. Para ello es preciso que la conducta considerada como antijurídica se encuentre prevista en el Código de JusticiaMilitar. Ahora bien, no es la mera formalidad de su recep-ción en dicho texto lo que hace que la conducta antijurídicaconstituya verdaderamente un delito de función. Para queefectivamente pueda considerarse un ilícito como de “fun-ción” o “militar”, es preciso que: i. Un militar o policía haya infringido un deber que le corresponda en cuanto tal; es decir, que se trate de la in-fracción de una obligación funcional, por la cual el efectivoestaba constreñido a mantener, o a realizar, o no realizar,un comportamiento a favor de la satisfacción de un interésconsiderado institucionalmente como valioso por la ley;además, la forma y modo de su comisión debe ser incom-patible con los principios y valores consagrados en el textofundamental de la República (deber militar). Por ende, no se configura como infracción al deber mi- litar o policial la negativa al cumplimiento de órdenes desti-nadas a afectar el orden constitucional o los derechos fun-damentales de la persona. ii. Con la infracción del deber militar, el autor haya lesio- nado un bien jurídico militar que comprometa las funcionesconstitucionales y legalmente asignadas a las Fuerzas Ar-madas y a la Policía Nacional. iii. La infracción revista cierta gravedad y justifique el empleo de una conminación y una sanción penal. B). En segundo lugar, el sujeto activo del ilícito penal- militar debe ser un militar o efectivo policial en situación deactividad, o el ilícito debe ser cometido por ese efectivocuando se encontraba en situación de actividad. Evidente-mente, están excluidos del ámbito de la jurisdicción militaraquellos que se encuentran en situación de retiro, si esque el propósito es someterlos a un proceso penal-militarpor hechos acaecidos con posterioridad a tal hecho. C). En tercer lugar que, cometido el ilícito penal que afecta un bien jurídico protegido por las instituciones cas-trenses o policiales, este lo haya sido en acto del servicio;es decir, con ocasión de él. 5.6 El control de validez del artículo 10º de la Ley Nº 24150 135. Como se ha expuesto, la actora afirma que el ar- tículo 10º de la Ley Nº 24150 es incompatible con el artícu-lo 173º de la Constitución, dado que mediante dicha dispo- sición se habría establecido la competencia de la jurisdic-ción militar en función del lugar de la comisión del delito ypor la calidad del agente que lo comete. A su juicio, la asig-nación de tal competencia en función del lugar donde secometa el delito, se desprendería de la primera parte delimpugnado artículo, según el cual: “Los miembros de las Fuerzas Armadas o Fuerzas Po- liciales, así como todos aquellos que estén sujetos al Có-digo de Justicia Militar que se encuentren prestando ser vi- cios en las z onas declar adas en estado de e xcepción, que- dan sujetos a la aplicación del mencionado código (subra-yado nuestro). 136. El Tribunal Constitucional considera que sobre di- cha fracción dispositiva es posible inferir, cuando menos,dos sentidos interpretativos. A saber: a. En primer lugar, si es que se hace abstracción de la frase subrayada en la disposición [en la forma como se haefectuado en el fundamento anterior], una primera norma osentido interpretativo sería el siguiente: “quienes tienen lacondición de miembros de las Fuerzas Armadas o Fuer-zas Policiales están sujetos a la aplicación del Código deJusticia Militar”. b. En segundo lugar, también están sujetos a la aplica- ción del Código de Justicia Militar y, por tanto, al fuero pri-vativo, los miembros de las Fuerzas Armadas o Policiales“que se encuentren prestando servicios en las zonas de-claradas en estado de excepción”. 137. En ambos casos, el Tribunal Constitucional consi- dera que se trata de sentidos interpretativos manifiesta-mente inconstitucionales. El primero, porque condiciona laaplicación del Código de Justicia Militar y, por tanto, habili-ta la competencia del fuero privativo, por el simple hechode tener la condición de miembro de las Fuerzas Armadaso las Fuerzas Policiales [ ratione personae ]. El segundo porque, además de la calidad del agente, condiciona laaplicación del Código de Justicia Militar y, por tanto, habili-ta la competencia del fuero privativo en atención al lugaren que se cometa el delito ( ratione loci ); esto es, por esta- blecer que un miembro de las Fuerzas Armadas o de laPolicía Nacional estará sometido al fuero militar y le seráaplicable el referido Código, si es que se encuentra pres-tando servicios en las zonas declaradas en estado de ex-cepción. 138. De manera que, como se ha expuesto, al ser am- bos criterios incompatibles con el artículo 173º de la Cons-titución, debe declararse la inconstitucionalidad de esta frac-ción de la disposición impugnada. 139. En cambio, no se encuentra en la misma si- tuación la segunda parte de la misma disposición, lacual establece que: “(...) Las infracciones tipificadas enel Código de Justicia Militar que [se] cometan en el ejer-cicio de sus funciones son de competencia del fueroprivativo militar, salvo aquellas que no tengan vincula-ción con el servicio”, ya que, con independencia de queeste Tribunal tenga pendiente de resolver la acción deinconstitucionalidad interpuesta contra el Código deJusticia Militar, prima facie no considera que sea in- constitucional que se establezca, de modo general, queserá de competencia del fuero privativo militar el juzga-miento y la sanción por las infracciones que se encuen-tren previstas en dicho Código, salvo aquellas que notengan vinculación con el servicio. Y es que, tratándo-se de un cuerpo normativo en el que, en principio, de-ben tipificarse las conductas antijurídicas que afectanbienes jurídicos castrenses o policiales, evidentemen-te su juzgamiento, y eventual sanción, es competenciade la jurisdicción militar. Por estos fundamentos, y con la autoridad que la Cons- titución Política del Perú le confiere, este Tribunal Constitu-cional HA RESUELTO:1. Declarar FUNDADA, en parte, la demanda; en con- secuencia: