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PÆg. 316618 NORMAS LEGALES Lima, miércoles 12 de abril de 2006 organización y/o funcionamiento de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, de manera tal que se dificulte o impida elcumplimiento de los fines que la Constitución les impone; (vi)por lo tanto los bienes jurídicos deben ser institucionales, exclusivos, inherentes o propios de las Fuerzas Armadas o la Policía Nacional, ya que son los sujetos pasivos del delito defunción. Este concepto constitucional del delito de función y su desarrollo desde el Derecho Penal es desconocido por elDecreto Legislativo Nº 961, que aprueba el Código de Justicia Militar. En efecto, de la calificación del delito de función como un delito de infracción de deber y de la diferenciación de fines y roles asignados por la Constitución a las Fuerzas Armadasy la Policía Nacional se desprende, como lógica consecuencia,que debe diferenciarse necesariamente entre delitos defunción militar y delitos de función policial, toda vez que los ámbitos de deberes extra penales o administrativos infringidos son distintos por mandato constitucional. Sin embargo, elCódigo de Justicia Militar elimina esta distinta configuraciónfuncional de deberes que se deriva de la Constitución, alconsiderar a militares y policías como sujetos activos de delitosen los cuales los deberes infringidos no competen a los segundos, ya que tienen relación con la garantía de la independencia, soberanía e integridad territorial. Así, es elcaso del delito de posesión no autorizada de informacióntipificado en el artículo 79º, el delito de capitulación indebidatipificado en el artículo 118º o el delito de daños a operacionespor culpa, tipificado en el artículo 136º del Código de Justicia Militar. También se vulnera el concepto constitucional del delito de función cuando el Código de Justicia Militartipifica como tales a conductas que en estricto configurandelitos comunes, ya que pueden ser cometidos porparticulares, lo que se demuestra por el hecho que injustos con igual o similar contenido se encuentran tipificados en el Código Penal. Así, se identifican, porejemplo, los supuestos típicos contemplados en elartículo 66º del Código de Justicia Militar calificados comodelitos de traición a la patria. Muchas de estas conductasestán también tipificadas entre el artículo 325º a 334º del Código Penal, que también los denomina como delitos de traición a la patria. Por su parte, los delitos de rebelión,sedición y motín tipificados entre el artículo 68º a 77º delCódigo de Justicia Militar se encuentran contempladoscon igual denominación en los artículos 346º a 353º delCódigo Penal. Otro tanto sucede con los delitos de ultraje a los símbolos patrios tipificados entre los artículos 81º y 82º del Código de Justicia Militar, mientras que figurassimilares se encuentran tipificadas en los artículos 344ºy 345º del Código Penal. Lo mismo se puede sostener en el caso de los artículos 139º, 140º y 141º del Código de Justicia Militar, que en estricto tipifican supuestos de abuso de autoridad y contra la vida e integridad física, bienes jurídicos queciertamente no son propios ni exclusivos de las FuerzasArmadas o la Policía Nacional. Así, estas conductas seencuentran también tipificadas en el Código Penal, aligual que el supuesto tipificado en el artículo 134º del Código de Justicia Milita como delito contra la función y administración militar policial, cuando en estricto se tratade figuras de cohecho tipificadas en los artículos 382º y383º del Código Penal. La tipificación de estas conductasen el Código de Justicia Militar resultaba innecesaria, yaque su comisión por parte de militares o policías ya cuenta con una solución en el Código Penal. Así, el artículo 46- A de este cuerpo normativo establece una agravantegenérica cuando el agente es miembro de las FuerzasArmadas o la Policía Nacional y comete el hechoaprovechándose de su condición de tal o hubiese utilizadolas armas proporcionadas por el Estado. Ahora bien, en el caso de que el fundamento del mayor reproche de pena hubiese consistido en alguna circunstancia distintaal aprovechamiento o utilización indebida de armasoficiales, bastaba con incorporar dicha circunstanciaagravante en el tipo correspondiente del Código Penal. De otro lado, en el Título II del Código de Justicia Militar, se tipifican los delitos contra el Derecho Internacional Humanitario. Si bien estas conductas se verifican encontextos de conflicto armado, en el que se imponendeterminados deberes a los miembros de las FuerzasArmadas o a las partes del conflicto, también es verdadque se trata en muchos casos de graves atentados contra la vida, integridad, salud y otros derechos fundamentales que constituyen bienes jurídicos individuales que no sólono califican como castrenses o policiales y por endeinstitucionales, sino que trascienden dicho ámbito. Se tratade conductas prohibidas por el Derecho Internacional Humanitario, que, finalmente, no es otra cosa que elDerecho Internacional de los Derechos Humanos aplicadoa los conflictos armados. Conviene tener en cuenta, además, que el Congreso de la República, a través de la Ley Nº 27837, reservó la tipificación de estos delitos altrabajo de la Comisión Especial Revisora del Código Penal,que a la fecha cuenta con una propuesta aprobada deincorporación del Derecho Internacional Humanitario y delDerecho Internacional de los Derechos Humanos (Estatuto de Roma y demás instrumentos internacionales) a la legislación penal nacional. Allí se regulan muchas de lasfiguras típicas que contempla el Código de Justicia Militarcomo delitos contra el Derecho Internacional Humanitario.De este modo, al tipificar estas conductas el PoderEjecutivo, asumió competencia sobre una materia respecto de la cual no contaba con delegación expresa y que ya había sido encargada por el legislador a una ComisiónEspecial. También se advierte en el Código de Justicia Militar la tipificación de conductas cuya gravedad no alcanzapara que se les considere delitos, desde las exigencias del principio de exclusiva protección de bienes jurídicos . En efecto, se trata de conductas propias del DerechoDisciplinario, en la medida en que constituyen merasinfracciones disciplinarias. Es el caso de los delitos deincapacitación voluntaria para el servicio tipificado enel artículo 115º, el delito de simulación tipificado en el artículo 116º, los supuestos de colaboración con tales delitos tipificados en el artículo 117º, así como elsupuesto de delegación injustificada de comandotipificado en el artículo 131º del Código de Justicia Militar. SE RESUELVE: Artículo Primero.- APROBAR el Informe Defensorial Nº 104 “Inconstitucionalidad de la legislación penal militarpolicial aprobada por la Ley Nº 28665 y el Decreto LegislativoNº 961”, elaborado por la Adjuntía en AsuntosConstitucionales de la Defensoría del Pueblo. Artículo Segundo.- RECOMENDAR a la Comisión de Constitución y Reglamento, así como a la Comisión deJusticia del Congreso de la República: 1. Revisar la Ley Nº 28665 y el Decreto Legislativo Nº 961, a efectos de adecuar dicha legislación a los parámetros establecidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional,conforme a las consideraciones desarrolladas en elpresente informe. 2. Dicha revisión debe tener en cuenta la necesidad de una reforma integral y sistemática de la jurisdicción castrense y policial. Ello supone seguir una metodología determinada, guiada por criterios de racionalidad yexigencias de técnica normativa, conforme al siguienteorden: a) Retomar la discusión sobre la reforma constitucional a efectos de corregir los problemas sistemáticos que presenta la Carta al reconocer la justicia militar policial. b) Paralelamente a lo anterior, y sin perjuicio de que se verifique o no tal discusión, resulta imprescindible depurarel catálogo de delitos del Código de Justicia Militar,aprobado a través del Decreto Legislativo Nº 961, a partir de la definición constitucional del delito de función. Esto permitirá: (i) Excluir aquellas conductas que en estricto califican como delitos comunes. (ii) Excluir aquellas conductas cuya lesividad no alcanza para configurar un injusto penal sino simplemente disciplinario. (iii) Configurar un Derecho Disciplinario Militar que sea eficaz y cuente con los controles jurisdiccionales del caso. (iv) Evaluar la necesidad de contar con un Código de Justicia Militar, con una ley especial o incorporar los delitos cometidos por funcionarios públicos castrenses y policiales, en el Código Penal. c) Sólo una vez definido lo anterior resulta pertinente indagar o discutir acerca de la necesidad de contar o nocon una organización jurisdiccional distinta del Poder Judicial, una especialidad jurisdiccional integrada a éste o unida en el vértice. Similar consideración resulta aplicablepara el caso de la definición de los esquemas procesalesadecuados para juzgar los delitos de función.