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PÆg. 316617 NORMAS LEGALES Lima, miércoles 12 de abril de 2006 resultaba contrario a los principios de exclusividad e independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional,así como al principio de separación de poderes ya quefuncionarios públicos pertenecientes a las instituciones castrenses sometidos al régimen de disciplina y subordinación no podían ejercer dicha función, ya queincluso en el caso de que pretendiesen actuar de maneraindependiente e imparcial, objetivamente la estructurainstitucional lo impedía. Sin embargo, desconociendo el criterio jurisprudencial del Tribunal Constitucional, la Ley Nº 28665 establece nuevamente un sistema de integración de la justicia penalmilitar policial con oficiales castrenses y policiales enactividad. Así, el Artículo XII de su Título Preliminar estableceque, salvo el caso de los vocales de la Sala SupremaPenal Militar, todos los jueces de la justicia militar policial deben tener la condición de militares en actividad. A su turno, el segundo párrafo del Artículo II y el Artículo XI delTítulo Preliminar de la Ley Nº 28665 establecen comorequisito indispensable para ejercer función jurisdiccionalen la justicia militar policial, que se cuente con formación jurídica y militar policial . La primera se obtiene con el título profesional de abogado, mientras que la segunda se adquiere a partir de la asimilación en los Cuerpos JurídicosMilitares de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional, asícomo durante el desarrollo de sus especialidades en elCuerpo Judicial o Cuerpo Fiscal Penal Militar Policial. Porsu parte, el artículo 81.2 de la Ley Nº 28665 establece que el ingreso al Cuerpo Judicial Penal Militar Policial únicamente es posible con el grado militar o policial de mayor oequivalente, y previa designación por el Consejo SuperiorPenal Militar Policial, mientras que el artículo 33.1 de lareferida ley establece que sólo los miembros del CuerpoJudicial Penal Militar Policial pueden ser nombrados como jueces o vocales de la justicia militar policial. Por su parte, el artículo 81.3 de la Ley Nº 28665 establece un sistema de equivalencias entre los niveles en los que seejerce la función jurisdiccional penal militar policial y los gradosmilitares. Así, al ejercicio de función jurisdiccional en cadainstancia o nivel de la organización judicial penal militar policial le corresponde un determinado grado militar, con lo cual se traslada a la función jurisdiccional el esquema de gradosmilitares y, por ende, necesariamente las notas de jerarquía y subordinación . Esta situación es especialmente problemática si se tiene en cuenta que conforme al Artículo I del TítuloPreliminar y a los artículos 8º y 81.1 de la Ley Nº 28665, la justicia militar policial sólo se encuentra unida al Poder Judicial en el vértice de su organización, a través de la Sala SupremaPenal Militar Policial. Dicho órgano jurisdiccional, del cualdepende el resto de la organización judicial penal militar policial,está conformado mayoritariamente por vocales del CuerpoJudicial Penal Militar, es decir, por personas que, si bien cuentan con formación jurídica, son profesionales militares que recién con su incorporación en el referido colegiado pasana la situación de retiro. Por lo demás, uno de tales vocales esel que preside la Sala Suprema Penal Militar Policial. Sinduda, el traslado de la lógica castrense resulta incompatiblecon las exigencias de independencia e imparcialidad que requiere el ejercicio de la función jurisdiccional. De otro lado, desde las exigencias derivadas del principio de igualdad y el mandato de no discriminación reconocidos enel inciso 2) del artículo 2º de la Constitución, resultainconstitucional por vulnerar los derechos a la libertad de trabajoy acceso a la función pública, otorgar únicamente a oficiales castrenses y policiales en actividad la posibilidad de integrar la justicia penal militar policial. En efecto, debemos tener en cuentaque el elemento que dota de especialidad a este ámbito delejercicio de la función jurisdiccional es el delito de función , que consiste en la infracción de un deber extra penal provenientedel Derecho Administrativo castrense o policial. Siendo ello así, lo razonable es exigir el conocimiento técnico jurídico de dichos ámbitos normativos y no una experiencia vivencial adquiridacon la integración de las instituciones castrenses y policial. Porlo demás, los aspectos particulares o los hechos que se verificanen la vida de estas instituciones serán objeto de alegaciones ypruebas en el proceso con la eventual ayuda, de ser el caso, de informes periciales. Por ende, restringir la posibilidad de ejercer función jurisdiccional penal militar policial únicamente aoficiales en actividad resulta discriminatorio, por carecer dejustificación objetiva y razonable. Quinto.- Inconstitucionalidad del denominado Ministerio Público ante la administración de la jurisdicción especializada en materia penal militarpolicial. El artículo 158º de la Constitución configura al Ministerio Público como un órgano constitucional autónomo,al que atribuye en exclusividad el ejercicio de la acción penal, garantizando con ello el ejercicio independiente yespecializado de esta función estatal, alejándoseclaramente del modelo napoleónico de Ministerio Público al desligarlo del Poder Ejecutivo. Por ende se encuentra constitucionalmente vedada la intervención directa oindirecta del Poder Ejecutivo en las funciones del MinisterioPúblico. Así, este órgano constitucionalmente autónomoes presidido por el o la Fiscal de la Nación, quien dirige lapolítica institucional mientras que sus miembros cuentan con un estatuto similar a los miembros del Poder Judicial. A su vez, el inciso 5) del artículo 159º de la Constituciónestablece que corresponde al Ministerio Público ejercer laacción penal de oficio o a petición de parte, sin radicar enningún otro órgano más esta función, a diferencia de loque sucede con el ejercicio de la función jurisdiccional. Esta configuración es vulnerada por la Ley Nº 28665, al regular el denominado Ministerio Público ante la administración de la jurisdicción especializada en materia penal militar policial . Así, el artículo 49.1 de dicha ley establece que todos los fiscales penales militares policialesdeben ser oficiales en situación de actividad, salvo el caso de los Fiscales Supremos Penales Militares Policiales, quienes pasan a la situación de retiro al momento de asumirel cargo, así como los Fiscales Penales Militares Policialesque actúan en el ámbito de control interno del MinisterioPúblico, que deben tener la condición de militares en retiro.En esa misma línea, el Artículo IX, el segundo y tercer párrafos del Artículo X, el último párrafo del Artículo XI y el Artículo XII del Título Preliminar y los artículos 49.2, 51.1 y82.1 de la Ley Nº 28665, establecen que todos los fiscalespenales militares policiales se encuentran integrados en eldenominado Cuerpo Fiscal Penal Militar Policial al interior del Ministerio Público. A su turno, conforme al último párrafo del Artículo XII del Título Preliminar, al inciso 1) del artículo 56.1, así como alartículo 82.1 de la mencionada ley, esta estructura orgánicadepende funcionalmente del Fiscal Supremo Penal MilitarPolicial, quien tiene entre sus atribuciones la de impartirinstrucciones de carácter general en materia funcional. Esto último podrá ser ejercido a instancias del o la Fiscal de la Nación, siempre que el Fiscal Supremo Penal Militar Policial loconsidere y que no signifique injerencia sobre laindependencia en el ejercicio de sus funciones. A su turno,los artículos 49.3, 51.1 y 82.3 de la Ley Nº 28665 establecenun sistema de equivalencia o correspondencia entre los niveles funcionales de los Fiscales Penales Militares Policiales y los grados militares, mientras que, de acuerdo a lo establecidoen el primer párrafo del Artículo X, el Artículo XI del TituloPreliminar, así como en el artículo 51.2 de la Ley Nº 28665,los Fiscales Penales Militares Policiales deben contarnecesariamente con formación jurídico militar policial. Como se advierte, en estricto, estas normas crean al interior del Ministerio Público un cuerpo de fiscales con un estatutosignificativamente distinto al que tienen los fiscales ordinarios.Así, dicho cuerpo de funcionarios se encuentra bajo la direccióndel Fiscal Supremo Penal Militar Policial y no del o la Fiscal dela Nación, como ordena la Constitución. Se trata de oficiales en actividad, es decir de profesionales militares y policiales que ejercen la función fiscal, sometidos al sistema de gradosmilitar y policial. De este modo, funcionarios pertenecientes alas Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, es decir al PoderEjecutivo, ejercen una función que la Constitución ha reservadoa un órgano constitucional autónomo, precisamente para excluir cualquier intervención de los poderes del Estado, especialmente del Poder Ejecutivo. Sexto.- Inconstitucionalidad del Decreto Legislativo Nº 961, que aprueba el Código de Justicia Militar. De acuerdo al concepto constitucional del delito de función establecido por el Tribunal Constitucional, fundamentalmente en su sentencia recaída en la demanda de inconstitucionalidad contra la LeyNº 24150 (Exp. Nº 0017-2003-AI/TC), así como al desarrollode dicho concepto que desde el Derecho Penal ha realizado laSala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de laRepública, con carácter vinculante de acuerdo al inciso 1) del artículo 301-A del Código de Procedimientos Penales, el delito de función se caracteriza por los siguientes elementosdefinitorios: (i) la infracción de un deber militar o policial; (ii) el autor por ende debe ser necesariamente un militar o policía enactividad; (iii) se trata de un delito especial propio ya que la calidad de militar o policía fundamenta la pena; (iv) el deber infringido no proviene del Derecho Penal, sino del Derecho Administrativo castrense o policial (se trata de un deber extrapenal); (v) con la infracción del deber se debe poner en riesgo o afectar bienes jurídicos esenciales para la existencia,