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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, domingo 27 de junio de 2010 421372 4. Nuestro país conciente de la importancia de este Convenio y considerando la riqueza cultural y vulnerabilidad de los pueblos indígenas en el Perú, aprobó mediante Resolución Legislativa Nº 26253, publicada el 5 de diciembre de 1993, el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes. 5. Al respecto, este Colegiado al interpretar la Constitución ha establecido que los tratados internacionales de derechos humanos forman parte de nuestro ordenamiento jurídico y además ostentan rango constitucional,3 por tanto el Convenio 169 de la OIT complementa normativa e interpretativamente las cláusulas constitucionales sobre pueblos indígenas. 6. A su turno, “el Comité de Derechos Humanos ha enfatizado que la norma de la integridad cultural incluida en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos requiere la participación efectiva de los pueblos indígenas con respecto a las decisiones que les pueda afectar colectivamente, incluidas las decisiones que puedan afectar a sus vínculos culturales con la tierra y los recursos naturales.”4 7. Por otro lado, es necesario precisar que no es factible apelar a la ausencia de regulación legal del derecho de consulta por parte del Estado peruano para incumplir sus disposiciones, esta omisión de ninguna manera puede signifi car el incumplimiento y vigencia de los derechos fundamentales en general, lo contrario signifi caría entender que del legislador depende la efi cacia de los derechos humanos. El derecho de consulta en el Convenio 169 8. El derecho de consulta como expresión del autogobierno, y éste a su vez de la autodeterminación de los pueblos indígenas, reconoce su participación efectiva y libre en las esferas de decisión que les afecte, es decir, tiene como objetivo asegurar su participación en todos los niveles en la adopción de decisiones dentro de un diálogo intercultural. Así, el derecho de consulta se fundamenta en el derecho a que los pueblos indígenas establezcan libremente sus prioridades de desarrollo, a fi n de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas que les afecten. 9. A este respecto, y a fi n de garantizar plenamente este derecho fundamental, el Estado asume la responsabilidad de agotar todos los mecanismos posibles de diálogo a fi n de lograr el consentimiento de los pueblos indígenas sobre las medidas en general que puedan afectarles, es decir, no basta con la formalidad de realizar el procedimiento de consulta o realizar un procedimiento meramente informativo sino de materialmente sea un auténtico procedimiento de diálogo y que incluso pueda desembocar en un procedimiento de negociación. Por tanto, las medidas de desarrollo deben ser en lo posible y, agotando todas las vías instrumentales para llegar al consentimiento, fruto del diálogo intercultural y dentro de los principios que rigen el Estado Democrático y Social de Derecho. 10. Por otro lado, a fi n de garantizar este derecho es necesario establecer mecanismos instrumentales o procedimentales de tal manera que conceda a los pueblos indígenas la oportunidad de infl uir efectivamente en las decisiones que los afecten, de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, a fi n de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento, tomando en consideración los propios procedimientos indígenas consuetudinarios para lo toma de decisiones, con información previa y necesaria. 11. En ese sentido, el Convenio 169 de la OIT ha establecido en el artículo 6 que: “1.- Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se provean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; 2.- Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberá efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la fi nalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.” Por su lado, el artículo 15 refi ere respecto a la participación en la utilización, administración y conservación de los recursos naturales y en el punto 2 establece que “En caso de que pertenezcan al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fi n de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras (...)”. 12. Consecuentemente, es una obligación de ineludible cumplimiento para el Estado consultar previa e informadamente, mediante procedimientos apropiados y a través de sus instituciones representativas tradicionales, a los Pueblos Indígenas cuando se provean medidas legislativas o administrativas e incluso los programas de prospección o explotación de recursos naturales que les afecte. 13. Sumado a esto es necesario recordar que “un elemento fundamental del derecho internacional de los derechos humanos (y más propiamente de los Pueblos Indígenas) es el deber de los estados de garantizar el goce efectivo de los derechos y de ofrecer formas de reparación cuando éstos han sido violados”5, considerando la situación de vulnerabilidad y exclusión del que han sido parte en nuestro país. 14. Por consiguiente, el Estado al suscribir el Convenio de 169 de la OIT, ha asumido la responsabilidad de reconocer, adecuar y garantizar los derechos fundamentales de los Pueblos Indígenas, es decir, a la vez que adecua su legislación interna, implementa los mecanismos para su protección efectiva. Consiguientemente tiene la obligación de regular legalmente el derecho de consulta previa consulta a los pueblos indígenas, es decir con participación efectiva de los representantes y de acuerdo a sus usos y costumbres de esta ley, sin que esto signifi que, que mientras no se apruebe esta ley este derecho carezca de efi cacia. 15. Es en el marco de estas obligaciones y en aras de asegurar un proceso de diálogo con los Pueblos Indígenas, el Congreso de la República aprobó el Dictamen del Texto Sustitutorio de la Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios, en el que se reconoce a los Pueblos Indígenas u Originarios a ser consultados de forma previa e informada sobre medidas administrativas o legislativas que afecten directamente sus derechos y que la fi nalidad de la consulta es lograr un acuerdo o consentimiento a través de un diálogo intercultural que haga efectiva su participación y consideración en la toma de decisiones, señalando como principios rectores de la Consulta a los principios de Oportunidad (previa), Interculturalidad, Buena Fe, Flexibilidad, Plazo razonable (que permite conocer y refl exionar sobre las medidas que los afecte), Ausencia de coacción o condicionamiento e Información Oportuna. Estableciendo incluso los criterios de identifi cación de los Pueblos Indígenas como son la descendencia directa de las poblaciones originarias, estilos de vida, vínculos espirituales e históricos, instituciones sociales y costumbres propias, y patrones culturales y modos de vida. Asimismo, respecto a la decisión fi nal sobre la aprobación de la medida legislativa o administrativa corresponde a la entidad estatal competente, la misma que debe ser motivada, evaluando los puntos de vista, sugerencia y recomendaciones planteados pro los pueblos indígenas6 La jurisdicción constitucional y la función pacifi cadora 16. Este Tribunal, con relación a la Constitución, ha tenido la ocasión de manifestar que la jurisdicción 3 STC 0025-2005-PI/TC 4 Anaya James, “Los Pueblos Indígenas en el Derecho Internacional. Ed. Trotta. Madrid 2005 pág. 237. 5 Ib. pág. 244. 6 Texto Sustitutorio de la Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios.