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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, domingo 27 de junio de 2010 421373 constitucional no actúa ni puede actuar como un órgano neutro, sino, por el contrario, como su principal promotor. Así, siendo la Constitución una norma fundamental abierta, encuentra en el Derecho Procesal Constitucional y, específi camente, en el CPConst., un instrumento concretizador de los valores, principios y derechos constitucionales, de manera tal que, en última instancia, estos informan el razonamiento y la argumentación del juez constitucional, por lo que el principio de dirección judicial del proceso (artículo III del Título Preliminar del CPConst) se redimensiona en el proceso constitucional, en la medida en que la jurisdicción constitucional no es simple pacifi cadora de intereses de contenido y alcance subjetivos, sino del orden público constitucional en conjunto7. En tal sentido, los procesos constitucionales gozan de una dimensión objetiva orientada a preservar y defender el orden público constitucional, expresado en que el Estado se disgrega en múltiples centros de poder equilibrados. 17. Asimismo, este Colegiado ha resaltado que sus funciones en un Estado Democrático son tres, a saber: a) la valoración de la norma sometida a control constitucional, b) la labor de pacifi cación, pues debe solucionar controversias mediante decisiones cuyos efectos deben ser modulados de acuerdo a cada caso presentado, y c) la labor de ordenación, en el sentido de que tiene una efi cacia de ordenación general con efecto vinculante sobre los aplicadores del Derecho -en especial sobre los órganos jurisdiccionales-, y sobre los ciudadanos en general.8 18. Por tanto, teniendo en consideración la función pacifi cadora del Tribunal Constitucional y de la jurisdicción constitucional en general, y considerando que el proyecto de sentencia de la ponencia declara infundada la demanda, no viene al caso y no es necesario para resolver la controversia, que se incluya en el fundamento 24 y 25, que el derecho de consulta no implica un derecho de veto, más aún si el pleno del Congreso de la República al aprobar el Dictamen del Texto Sustitutorio de la Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios, de la Comisión de Constitución y Reglamento, haya excluido estos términos por considerar que no generaba consenso entre los actores y por tanto no conducía a un diálogo.9 De igual manera, en los fundamentos 44 a 53 se hace referencia a aspectos que no trascienden en la resolución de la controversia y que, por el contrario, podría signifi car un innecesario cuestionamiento de las mismas, toda vez que se hace referencia a la apertura del mercado para la procura del bien común, al abandono de la tierras y el uso que debería darles el Estado, la posesión, la indemnización en caso de expropiación, el esquema de apertura para la inversión, entre otros. Más aun considerando que la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones “insta al Gobierno a que tome todas las medidas necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión, inclusive a través del acceso efectivo a procedimientos adecuados para solucionar sus reivindicaciones de tierras”10 19.Asimismo, es necesario precisar que el procedimiento establecdico en el reglamento de Participación Ciudadana para la Realización de Actividades de Hidrocarburos, aprobado por Decreto Supremo Nº 012-2008-EM es insufi ciente al no contener las garantías establecidas en el Convenio 169 de la OIT. Por otro lado, al establecer criterios sobre la procedencia del proceso de amparo para la tutela del derecho de consulta debe considerarse la situación de exclusión y vulnerabilidad de los Pueblos Indígenas, a fi n de superar la relación de asimetría con el Estado y otros grupos, por tanto es menester resaltar que la carga de la prueba en los procesos de amparo en muchos casos incluso tendría que invertirse para superar estas asimetrías y hacer efectivo el Convenio 169 de la OIT considerando su aplicación al caso concreto. 20. Por ello, estimo que es necesario, en virtud de la facultad pacifi cadora, buscar en la medida de lo posible y dentro de nuestras competencias coadyuvar en el diálogo intercultural buscando reunir esfuerzos para lograr la implementación apropiada de este derecho fundamental, a fi n de que los derechos y prioridades de desarrollo de los Pueblos Indígenas sean tomadas en consideración dentro de un marco de diálogo propio de un Estado Democrático y Social de Derecho, de cuya efectividad va a depender la reducción de la confl ictividad social en el Perú que lamentablemente ha sucedido en estos últimos años. Análisis del caso concreto 21. En tal sentido, considerando que en el presente caso se impugna El Decreto Legislativo Nº 1089, que declara de interés público nacional la formalización y titulación de predios rústicos y tierras eriazas habilitadas, a nivel nacional por un periodo de 4 años, a partir de su vigencia, por vulnerar el derecho de consulta previa reconocido en el Convenio 169, la controversia radica en determinar si este decreto va a afectar el estatus jurídico de la propiedad de los Pueblos Indígenas y de ser así, considerando que no se realizó el procedimiento de consulta previa, declarar la inconstitucional del referido decreto y expulsarlo del ordenamiento jurídico o, de lo contrario, su conformidad constitucional. 22. Al respecto, en la exposición de motivos11 del citado decreto, se establece que: “1. declárese de interés público nacional la formalización y titulación de predios rústicos, tierras eriazas habilitadas, así como de Comunidades Campesinas y Nativas, a nivel nacional y se establece un régimen temporal y extraordinario de 4 años (...)”; pero, por otro lado, en el Decreto Supremo Nº 032-2008-Vivienda, Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1089, se establece en el artículo 3 que: “Los procedimientos establecidos en el presente Reglamento, sobre formalización y titulación de predios rústicos y tierras eriazas habilitadas en propiedad del Estado, de declaración de propiedad por prescripción adquisitiva de dominio en predios rústicos, de reversión de predios rústicos adjudicados a título oneroso ocupados por asentamientos humanos, no serán aplicables en: 1) Los territorios de Comunidades Campesinas y Nativas; (...)” 23. Este Tribunal ha tenido la oportunidad de precisar que en virtud del principio de conservación de la ley, es obligación del Juez constitucional “salvar” hasta donde sea razonablemente posible, la constitucionalidad de la ley impugnada. 24. En tal sentido, considerando que la Constitución en el artículo 89 ha establecido un régimen especial sobre la propiedad de las tierras de las Comunidades Campesinas y Nativas, en vista de la naturaleza y trascendencia que tiene, en un país multicultural y diverso como el nuestro, otorgándole incluso la imprescriptibilidad de éstas, salvo en caso de abandono; consecuentemente para el desarrollo o regulación de los alcances de la propiedad comunal es necesario de una Ley especial. Por tanto, el Decreto Legislativo Nº 1089 que establece el régimen temporal extraordinario de formalización y titulación de predios rurales, si bien tiene alcance nacional, no ha establecido expresamente la afectación a la propiedad comunal (indígena y campesina), porque para ello sería necesario de una Ley Orgánica; entonces se entiende que dicho decreto no afecta a los Pueblos Indígenas. 25. Por lo tanto, este Decreto Legislativo sólo puede ser interpretado de forma tal que la formalización y titulación de predios rústicos y tierras eriazas a nivel nacional, no afecte o incida directamente en los derechos de los Pueblos Indígenas modifi cando su situación jurídica, porque de lo contrario su inconstitucionalidad sería a todas luces evidente. Es por este motivo que el Decreto Supremo Nº 032-2008-Vivienda, ha excluido a los Pueblos Indígenas de la regulación extraordinaria de la propiedad de formalización y titulación de predios rústicos y tierras eriazas y si bien en la exposición de motivos hubo intención de regular de alguna manera la situación jurídica de la propiedad de los Pueblos Indígenas, ha incurrido en error. 7 STC 0005-2005-CC/TC FJ 4 8 STC Nº 0054-2004-AI / TC FJ 16. 9 http://www.larepublica.pe/archive/all/larepublica/20100520/9/página/15 10 Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones. Observación, CEACR/80º reunión (publicación febrero de 2010) 11 Este texto no fue publicado en el Diario Ofi cial El Peruano, fue enviado por la Presidencia del Consejo de Ministros, mediante Ofi cio Nº 650-2008-DP/SCM. Nota incluida en la Exposición en el SPIJ.