Norma Legal Oficial del día 07 de junio del año 2012 (07/06/2012)

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TEXTO DE LA PÁGINA 48

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NORMAS LEGALES

El Peruano MORDAZA, jueves 7 de junio de 2012

traves de dos parrafos. En el primero ya no esta previsto el vocablo "patrimonialmente" introduciendo con una distinta redaccion la idea primigenia: "El funcionario o servidor publico que,(...) concerta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, segun ley(...)". Dicha modificatoria en el MORDAZA parrafo incluye nuevamente el termino patrimonialmente para supuestos previstos con una mayor sancion penal: "El funcionario o servidor publico que,(...) mediante concertacion con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, segun ley (...)". 24. La disposicion contenida en la Ley Nº 29703 es cuestionada por considerar inconstitucional la exigencia de perjuicio patrimonial que de MORDAZA se deriva. Al respecto, este Tribunal considera imperativo hacer notar que mientras la disposicion cuestionada prescribe textualmente "defraudare patrimonialmente", el sentido interpretativo propuesto por la parte demandante sugiere que ello implica necesariamente un perjuicio patrimonial, aspecto que -de manera previa a valorar la constitucionalidad de la disposicion- merece alguna reflexion por parte de este Colegiado. 25. Como se sabe, una misma disposicion legal puede, por lo general ser interpretada validamente de diversas maneras, lo que ha llevado a este Tribunal a distinguir entre disposicion y MORDAZA, siendo la primera el enunciado legal y la MORDAZA, el sentido interpretativo (Exp. Nº 0102010-AI, fundamento 34). No corresponde a este Tribunal, en MORDAZA, determinar cual es la mejor interpretacion de la MORDAZA legal, siendo ello competencia de la justicia ordinaria y de la doctrina penal. Sin embargo, si le es posible advertir cuando estamos ante una interpretacion de la MORDAZA penal que resulta inconstitucional. En el ambito de la aplicacion de las normas penales -como ya ha sido referido- sera la proteccion de un bien constitucional lo que autoriza la restriccion de la MORDAZA personal a traves de la persecucion penal. De este modo, resultara contrario a la Constitucion poner en funcionamiento la persecucion penal sin que ello se vea reflejado en la proteccion de bienes constitucionales. 26. Este Tribunal, conforme a lo advertido lineas arriba sobre los bienes constitucionales que informan la persecucion penal de los actos de colusion ilegal, reitera que de modo generico los delitos contra la administracion publica encuentran su fundamento constitucional en el articulo 39º de la Constitucion que reconoce que los organos, funcionarios y trabajadores publicos sirven y protegen al interes general pues estan al servicio de la Nacion, del que la jurisprudencia de este Tribunal ha derivado el MORDAZA de "buena administracion", a su vez del deber de combatir todo acto de corrupcion que se deriva del MORDAZA de Estado Democratico, y de modo mas especifico los principios constitucionales que rigen la contratacion publica (imparcialidad y trato igualitario a los postores). En este sentido, siendo la colusion un delito contra la administracion publica cuyo sujeto activo es un funcionario publico a cargo de procesos de contratacion estatal, lo que justifica la intervencion penal es el reprimir actos que atenten contra los principios constitucionales que informan la contratacion publica. 27. A su vez no debe perderse de vista el hecho de que el legislador al momento de decidir si recurre a la sancion penal para combatir actos de corrupcion tiene ante si no solo principios constitucionales a ser protegidos como el correcto funcionamiento de la administracion publica, sino que dicha necesidad de represion de actos de corrupcion viene reforzada desde la Constitucion (ver supra fundamentos Nº 16 y 17). 28. En este orden de ideas, en cuanto al termino "defraudar", este ha merecido en la doctrina penal, interpretaciones que lo hacen compatible con los bienes constitucionales que informan la persecucion de actos de colusion ilegal. Asi, por ejemplo, es posible entender que defraudar implicaria traicionar la confianza del Estado depositada en estos funcionarios. Asimismo en el ambito de la contratacion estatal, el faltamiento a estos

deberes funcionales genera un perjuicio patrimonial real o potencial. (Abanto MORDAZA, Manuel. Delitos contra la Administracion Publica, MORDAZA, Palestra. 2003, p. 313). En efecto, si el funcionario publico que tiene a su cargo un MORDAZA de contratacion publica transgrede sus deberes funcionales, viciando el MORDAZA de contratacion, atentando contra el trato igualitario de los postores, no necesariamente el Estado va a terminar pagando mas por el servicio contratado o bien adquirido, pero al no haberse respetado las normas de contratacion las expectativas del Estado se veran puestas en peligro, lo que puede redundar a la larga en un perjuicio patrimonial. Al respecto, resulta sintomatico que un sector de la doctrina penal MORDAZA entendido el termino "defraudacion" en otros ambitos como el de la defraudacion tributaria en terminos distintos a los de perjuicio patrimonial (Cfr. Queralt, Joan. Derecho Penal Espanol. Parte Especial. Barcelona, Bosh, 1987, Volumen II, p. 349; Martinez-Bujan, Carlos. Derecho penal economico y de la empresa: parte especial. MORDAZA, Tirant lo Blanch, 2005, p. 549). 29. Al respecto, este Tribunal advierte que la redaccion de la disposicion cuestionada a traves de la introduccion del termino "patrimonialmente" puede direccionar la interpretacion de la MORDAZA penal hacia supuestos en los que lo que en puridad lo que se ve perjudicado es el patrimonio del Estado y no los principios constitucionales que rigen la contratacion publica. Ello a su vez seria contrario a lo dispuesto en el articulo 3 de la Convencion de las Naciones Unidas contra la Corrupcion, segun el cual para "Para la aplicacion de la Presente Convencion, a menos que contenga una disposicion en contrario no sera necesario que los delitos enunciados en MORDAZA produzcan dano o perjuicio patrimonial al Estado". 30. En este contexto, la pretension postulada por la parte demandante en el sentido de cuestionar la modificatoria del articulo 384 del Codigo Penal resulta atendible, y en tal sentido debe quedar nula y sin efecto la referida disposicion en cuanto menciona el termino "patrimonialmente", a fin de -sin alterar en lo sustancial el contenido de lo dispuesto por el legislador- orientar la interpretacion de la disposicion evitando vaciar de contenido los fines constitucionales que son de proteccion al sancionar actos contra los deberes funcionales en el ambito de la contratacion publica. Es pertinente precisar que en el presente caso el control constitucional constituye un caso atipico en el que la ley cuestionada tuvo vigencia muy breve, la misma que habiendo sido publicada el 10 de junio de 2011 fue reemplazada por una nueva ley del 21 de MORDAZA del mismo ano, que elimina el vocablo "patrimonialmente" del supuesto basico y que lo incluye unicamente en el supuesto agravado. De manera tal que la decision de este Colegiado contenida en la presente sentencia esta confirmando una decision ya adoptada por el legislador. Modificacion del articulo 400 del Codigo Penal (Trafico de influencias) 31. La parte demandante solicita que a traves de una sentencia manipulativa se elimine el termino "real" de la redaccion del delito de trafico de influencias en la disposicion impugnada: "El que solicita, recibe, hace dar o prometer, para si o para otro, donativo, promesa, cualquier ventaja o beneficio, por el ofrecimiento real de interceder ante un funcionario o servidor publico" (subrayado agregado) 32. El objeto de la demanda es evitar que quepa la posibilidad de interpretar dicha disposicion en el sentido de que unicamente resultan penalmente relevantes aquellos supuestos en los que se trata de influencias reales y no unicamente las aparentes. Conforme a la antigua redaccion de la MORDAZA, asi como la de la MORDAZA que reemplazo a la disposicion en cuestion, se preve expresamente: "El que, invocando o teniendo influencias reales o simuladas, recibe, hace dar o prometer para si o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor publico..." (subrayado agregado).