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El Peruano Jueves 13 de junio de 2013 497075 • Fortalecimiento de la capacidad supervisora y sancionadora del OSIPTEL De otro lado, se debe precisar que la mayor carga regulatoria a ser impuesta al Operador Dorsal, resulta necesaria a fi n de controlar aspectos operativos y económico-fi nancieros de una operación que intervendrá en cofi nanciamiento con el Estado, y cuyo margen de actuación se encuentra limitado en virtud de la propia Ley N° 29904, por ejemplo, en materia tarifaria18 o de empleo de equipamiento19. Ciertamente, una mayor carga regulatoria para el Operador Dorsal, tiene como correlato una mayor carga de supervisión y fi scalización para el organismo supervisor sectorial, que sin embargo resulta imprescindible que el Estado asuma para cumplir con los fi nes de la Ley N° 29904. Por consiguiente, se considera necesario impulsar y respaldar las adecuaciones legislativas que permitan al OSIPTEL incrementar sus recursos, de modo que pueda mejorar sus capacidades supervisoras y sancionadoras. • El riesgo de mayor concentración del mercado y controles horizontales Según la información que los concesionarios que vienen prestando servicios reportan al MTC, en los servicios de transporte interprovincial de datos de alta capacidad (circuitos de larga distancia), en donde intervendrá el Operador Dorsal, participan actualmente tres empresas con importantes tendidos de fi bra óptica, siendo éstas Telefónica del Perú S.A.A. (3637 Km), América Móvil Perú S.A.C. (3288 Km), e Internexa S.A. (1695 Km)20. En ese sentido, se trata de un mercado con tres actores (estructura oligopólica) y en el que los ingentes costos hundidos para efectuar tendidos de fi bra óptica se constituyen en una importante barrera de entrada, generando por tanto altos índices de concentración. Al respecto, existe abundante literatura económica que señala que un mercado altamente concentrado no es deseable, pues genera riesgos de colusión y origina poder de mercado, a través del cual se facilita el desarrollo de prácticas anticompetitivas. En efecto, Agostini21 señala que un número reducido de empresas participantes en el mercado “aumenta la probabilidad de que las empresas que quedan en el mercado puedan coludirse y fi jar precios superiores a los perfectamente competitivos, ya que coordinarse es más fácil. Esta coordinación puede ser explícita o implícita”. Del mismo modo, Gallardo22 señala con relación a la concentración del mercado que “un primer argumento, de carácter general, tiene que ver con los incentivos para la colusión y en el extremo, para el abuso de posición dominante que se genera en industrias altamente concentradas.” Asimismo, en un mercado altamente concentrado se incrementan los riesgos de que los operadores falseen la información de costos. Al respecto, Gallardo señala “el crecimiento excesivo de la concentración facilita también la manipulación de un esquema basado en costos debido a que el proceso de supervisión y control de dichos costos es siempre imperfecto”. Ello es especialmente relevante, en la medida que la información asimétrica es un problema al que se enfrentan los organismos reguladores; así, en tanto las empresas reguladas conocen exactamente los costos de su inversión y operación, el regulador sólo cuenta con métodos indirectos e imperfectos para obtener esta información23. Es decir, en mercados altamente concentrados no solo se incrementa la posibilidad de coordinación entre las empresas, sino que además se debilitan los mecanismos de control, como el de regulación de precios basados en costos. Por consiguiente, corresponde al Estado cumplir con sus deberes constitucionales y legales24 e intervenir en el mercado a fi n de fomentar y facilitar la competencia, evitando reforzar una alta concentración en el mercado que profundice una falla de mercado como es el dominio o poder de mercado. Dichos deberes adquieren mayor relevancia, considerando que es el propio Estado el que fi nanciará parte del despliegue, operación y mantenimiento de la RDNFO, no siendo admisible que a través del empleo de fondos públicos se agudicen fallas de mercado que, por el contrario, el Estado se encuentra llamado a resolver. Ahora bien, una medida estándar de concentración del mercado es el Índice de Herfi ndahl-Hirschman (IHH), el cual se calcula sumando las participaciones de mercado de cada empresa elevada al cuadrado. Así, diversos referentes internacionales y literatura económica reconocen que un mercado altamente concentrado es aquel cuyo IHH supera los 2500 puntos25; lo cual es equivalente a la existencia de 4 empresas en el mercado con una participación equitativa del 25%. En el mismo sentido, Phlips (1995)26 demuestra en base a simulaciones para el caso de una industria con competencia en cantidades, que existen fuertes incentivos para establecer acuerdos colusivos en mercados concentrados, los cuales van disminuyendo en la medida que se incrementa el número de empresas, específi camente a partir de cuatro o más. Por ende, una concentración con un índice por encima de 2,500 podría facilitar acuerdos colusivos al disminuir las ganancias generadas por la decisión de no participación en el acuerdo, en desmedro de la competencia. En línea con los referidos fundamentos teóricos, en anteriores procedimientos normativos, el MTC ha empleado el análisis de concentración del mercado utilizando el indicador IHH, considerando el umbral de 2500 puntos para identifi car a los mercados altamente concentrados; por ejemplo en el procedimiento para establecer topes de espectro radioeléctrico de 60 MHz en las bandas para prestar servicios públicos móviles (Decreto Supremo Nº 011-2005-MTC), o en la fi jación de topes de 50 MHz en la banda de 3.5 GHz (Decreto Supremo Nº 002-2006-MTC). En consecuencia, de manera consistente con la actuación previa del MTC, se plantea incluir en el Proyecto de Reglamento, una regla por la cual no puedan participar en el proceso de selección del operador de la RDNFO, las empresas que antes de la licitación tengan una participación superior al 25% de mercado. De esta manera, se evita crear una mayor concentración en el mercado, lo que a su vez evita la generación de incentivos para la colusión y el incremento del poder de mercado, que facilita la comisión de prácticas anticompetitivas en desmedro de la libre competencia y fi nalmente, del bienestar social. Asimismo, se debe señalar que, si bien esta propuesta implica establecer un tratamiento diferenciado para los operadores que tengan una participación de mercado superior al 25% de forma previa a la licitación, dicha atribución se sustenta en lo preceptuado en el artículo 6 del T.U.O. de la Ley de Telecomunicaciones, que establece el deber del Estado de fomentar la libre competencia en la prestación de los servicios de telecomunicaciones y regular el mercado de forma que se asegure su normal desenvolvimiento; siendo además consistente con las acciones que el Estado puede adoptar en una economía social de mercado, a fi n de garantizar 18 Cfr. numeral 9.4 del artículo 9 de la Ley Nº 29904. 19 Cfr. artículo 10 de la Ley Nº 29904. 20 La información corresponde al catastro de infraestructura reportado por los operadores a diciembre del 2011; es de esperar que a la fecha los tendidos de fi bra óptica se hubieran incrementado. Por otro lado, se debe señalar que no se consideran en este mercado, operadores que cuentan con redes propias en ámbitos metropolitanos/locales, tales como Global Crossing (276 Km), Star Global Com (92 Km) y Optical IP (63 Km). 21 “Hacia una Política de Evaluación de Fusiones Horizontales”, Claudio Agostini, Doctor en Economía, University of Michigan. Profesor Asistente, Ilades-Universidad Alberto Hurtado. 22 “Concentraciones Horizontales en la Actividad de Generación Eléctrica: El Caso Peruano”, José Gallardo y Santiago Dávila, OSINERGMIN. 23 Al respecto, Gallardo señala que “la relevancia de los problemas de información en costos por parte del regulador ha sido totalmente establecida en la literatura económica a partir de las contribuciones de Baron y Myerson (1982) para el caso de costos exógenos y Laffont y Tirole (1986) para el caso de costos endógenos”. 24 Cfr. artículo 61 de la Constitución y artículo 6 del T.U.O. de la Ley de Telecomunicaciones. 25 Por ejemplo, los “Horizontal Merger Guidelines” (Lineamientos para Concentraciones Horizontales) utilizados por el Departamento de Justicia (DOJ) y la Comisión Federal de Comercio (FTC) de los Estados Unidos, clasifi can los mercados de la siguiente forma: • Unconcentrated Markets: HHI below 1500. • Moderately Concentrated Markets: HHI between 1500 and 2500 • Highly Concentrated Markets: HHI above 2500 [subrayado agregado] 26 Louis Phlips, Competition Policy: A Game - Theoretic Perspective PROYECTO