TEXTO PAGINA: 35
El Peruano Martes 17 de junio de 2014 525485 reconocimiento integral de los costos totales, incluyendo los costos fi nancieros incurridos por el Generador Estatal en la generación adicional. En ese sentido, concluye que la reciente fi jación del CUGA desconoce los gastos operativos y fi nancieros en que ha incurrido, por lo que la mencionada resolución tiene un vicio de nulidad; Que, posteriormente, con fecha 12 de mayo de 2014, según Trámite GART N° 4107, Electroperú remitió en calidad de prueba complementaria el Informe N° 240-2014-AT de fecha 02 de mayo de 2014, elaborado por la Sub Gerencia de Tesorería de su empresa, en el cual se resumen los costos fi nancieros incurridos por Electroperú para contratar capacidad adicional de energía en el marco del DU 037. 2.2 ANÁLISIS DE OSINERGMINQue, con relación a los argumentos expuestos por la recurrente en su recurso de reconsideración sobre los costos totales en los que ha incurrido, antes de la entrada en vigencia del DS 031, constituyen argumentos reiterativos respecto de los ya expuestos en impugnaciones anteriores, tanto contra resoluciones que fi jan los Precios en Barra, como contra resoluciones que aprueban trimestralmente los factores de actualización “p” para la determinación del CUGA; Que, estos argumentos expuestos por Electroperú han sido analizados anteriormente, como por ejemplo las Resoluciones OSINERGMIN N° 100-2011-OS/CD y N° 093-2013-OS/CD, que declararon infundados los recursos de reconsideración de Electroperú contra las fi jaciones de Precios en Barra de los periodos 2011-2012 (Resolución N° 067-2011-OS/CD) y 2013-2014 (Resolución N° 053-2013-OS/CD), respectivamente, en que la recurrente formuló similar pedido al que se encuentra bajo análisis; Que, asimismo, debe precisarse que esta pretensión de la recurrente ya ha sido formulada ante el Poder Judicial, encontrándose a la fecha, pendiente de resolución, entre otras, las demandas contencioso administrativas formuladas por Electroperú contra las Resoluciones N° 235-2012-OS/CD 1 y N° 009-2013-OS/CD2, que aprobaron los factores de actualización aplicables para determinar el CUGA correspondiente a los periodos noviembre 2012 – enero 2013 y febrero – abril 2013, respectivamente; Que, por lo expuesto, pese a que se considera que la Resolución ha sido emitida con arreglo a derecho, el recurso de reconsideración interpuesto por Electroperú, en este extremo del petitorio de solicitar la nulidad, deviene en improcedente; Que, con relación a la pretensión de reconocimiento de los costos incurridos con fecha posterior a la vigencia del DU 037, en el Informe Legal N° 319-2014-GART que motiva la presente resolución, se señala que en virtud del Principio de Transitoriedad de los decretos de urgencia y otros argumentos mencionados, el Decreto de Urgencia N° 037-2008 (en adelante “DU”) conforme a la prórroga efectuada por el Decreto de Urgencia N° 049-2011 rigió hasta el 31/12/2013, por lo que superado dicho plazo perdió su vigencia, así como las cali fi caciones de situaciones de restricción temporal cali fi cadas por el Ministerio; Que, sin perjuicio de lo anterior, el DS 031 antes indicado señala que los costos a ser reconocidos “…incluyen también a los que se ocasionen por los contratos que suscriban las empresas, cuyos plazos de vigencia trasciendan la del Decreto de Urgencia Nº 037-2008, siempre que hayan sido suscritos durante la vigencia de éste último”. Resaltado nuestro; Que, el DS 031 permite que se sigan atendiendo y compensando a través del CUGA situaciones de restricción temporal futuras , léase que superan el 31/12/2013. Al respecto, en cumplimiento del Principio de Legalidad recogido en la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, OSINERGMIN debe cumplir con lo dispuesto por el decreto supremo señalado; Que, para atender las situaciones de restricción temporal, las empresas estatales suscriben diversos contratos, dependiendo del encargo efectuado por el Ministerio de Energía y Minas. Todos esos contratos se necesitan para un cabal cumplimiento del encargo del Ministerio. El ejemplo más claro es el contrato de compra de combustible, en virtud del cual la empresa estatal adquiere el combustible para entregárselo a su contratista, con quien suscribió un contrato de instalación y operación de una Central Térmica. Es evidente que de nada serviría que la Central Térmica se encuentre instalada, y la empresa estatal no le entregue el combustible necesario para su operación; bajo esta lógica, por ejemplo el Contrato G-2018-2013 suscrito por Electro Oriente expresamente señala como una obligación de esta última empresa, el suministro del combustible necesario para la operación de la central; Que, asimismo, con Memorando N° 0455-2014-GART, que forma parte del sustento de la presente resolución, se concluye qué costos o gastos producto de contratos suscritos posteriormente a la vigencia del DU, se consideran indispensables para la atención de las situaciones de restricción temporal derivadas del mencionado DU y que habían dado lugar a la suscripción de contratos durante la vigencia del mismo, en razón a las disposiciones señaladas en diversas resoluciones ministeriales. Asimismo, se mencionó en el Memorando N° 0455-2014-GART, los motivos por los cuales, al considerarse indispensables, se encuentran relacionados directamente con los gastos efectuados por las empresas. En ese sentido, se estaría sustentando una relación de conexidad entre dichos gastos; Que, en tal sentido, si bien el DS 031 establece que solamente se deben compensar a través del CUGA los costos ocasionados por los contratos, siempre que hayan sido suscritos durante la vigencia del DU, en función del Principio del Análisis de Decisiones Funcionales , contemplado en el Reglamento General de OSINERGMIN, también se deben aceptar los contratos posteriores, siempre que se encuentren directamente relacionados con la declaración de situación de restricción temporal efectuada por el Ministerio y coadyuven directamente con los contratos que sí fueron suscritos dentro de la vigencia del DU, conforme lo ordena el Decreto Supremo N° 031-2011-EM; Que, por este motivo, resulta amparable el petitorio de la recurrente, referido a que el CUGA fi jado en la Resolución, cubra los costos totales en los que incurrió por la generación adicional, en razón de la situación de restricción temporal declarada por el Ministerio de Energía y Minas. Cabe resaltar que a esta misma conclusión arribó el Ministerio de Justi fi ca en la Consulta Jurídica N° 08- 2014-JUS/DGDOJ de fecha 15 de mayo de 2014; Que, para efectos de lo señalado en el considerando anterior, solamente deben ser reconocidos los costos que cumplan los siguientes requisitos: o Sirvan para atender situaciones de restricción temporal declaradas por el Ministerio de Energía y Minas antes del 31/12/2013. o No son compensables las prórrogas o nuevas situaciones de restricción temporal, declaradas por el Ministerio de Energía y Minas luego del 31/12/2013. o Los costos deben estar referidos a Contratos suscritos antes del 31/12/2013. o No son compensables las prórrogas a contratos preexistentes o nuevos contratos luego del 31/12/2013. o Solamente se podrán compensar contratos suscritos después del 31/12/2013, siempre que coadyuven directamente con los contratos que sí fueron suscritos antes del 31/12/2013 y cuyo objetivo se encuentre referido directamente a la ejecución y cumplimiento de los contratos que sí fueron suscritos durante la vigencia del decreto de urgencia. o La evaluación de los requisitos antes mencionados, deberá ser realizada de conformidad con las reglas de revisión posterior contenidas en la norma “Compensación por Generación Adicional”, aprobada por Resolución OSINERGMIN N° 228-2012-OS/CD 3. 1 Expediente N° 00782-2013-0-1801-JR-CA-09, Noveno Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo. 2 Expediente N° 3303-2013-0-1801-JR-CA-09, Noveno Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo. 3 “10.2 La Gerencia de Fiscalización Eléctrica de OSINERGMIN se encargará de efectuar la revisión posterior del contenido de los informes de Costos Totales incurridos, que con carácter de declaración jurada, fueron presentados por las empresas estatales de acuerdo con el Artículo 2 del DS 031-2011.”