TEXTO PAGINA: 73
El Peruano Sábado 13 de junio de 2015 554943 Sin perjuicio de ello, toda vez que en el marco de la responsabilidad subjetiva la conducta infractora es sancionable también por culpa, prosigue analizar si la referida empresa operadora infringió el deber de cuidado que le era exigible. Al respecto, cabe señalar que dicho deber de cuidado está directamente relacionado con la diligencia que los administrados deben tener a efectos de evitar incurrir en un posible incumplimiento, máxime cuando se trata de disposiciones normativas cuyo conocimiento y, por ende, debida observancia, resulta exigible al administrado. En esa línea, la doctrina (7) –reconocida fuente del derecho– considera que la diligencia debe medirse en función de las circunstancias particulares del hecho y del autor, siendo que en algunos casos, para agentes que desarrollan actividades que requieren autorización administrativa y que suponen la asunción de obligaciones singulares, el nivel de diligencia exigido debe ser superior. Acorde a ello, el nivel de diligencia exigido a TELEFÓNICA debe ser alto, puesto que dicha empresa operadora, además de ser un agente especializado en el sector de las telecomunicaciones, opera en el mercado en virtud de un título habilitante concedido por el Estado. En consecuencia, atendiendo a dichas circunstancias, se espera que dicha empresa adopte su fi cientes medidas para dar estricto cumplimiento a las obligaciones contractuales, legales y técnicas que le resultan exigibles, y que, en cualquier caso, el desvío del cumplimiento de los deberes que le corresponde honrar obedezca a razones justi fi cadas, esto es, que se encuentren fuera de su posibilidad de control. Sin embargo, TELEFÓNICA no ha presentado pruebas que permitan evaluar siquiera tal posibilidad. Sin perjuicio de lo señalado, cabe mencionar que aun en el supuesto que se admitiera la existencia de un “error”, se aprecia que en el caso en particular, éste no resulta invencible y por ende, excluyente de responsabilidad administrativa, puesto que corresponde a una situación que pudo haber sido detectada y superada de haberse obrado con la diligencia debida. Asimismo, alegar la corrección del “error” incurrido por TELEFÓNICA, no signi fi ca que los hechos constitutivos de la infracción que se le atribuye no se hayan producido. Como se ha indicado anteriormente, una vez acreditados los hechos constitutivos de la infracción administrativa que se atribuye, corresponde al administrado aportar elementos para la valoración de su comportamiento. En tal sentido, correspondía a TELEFÓNICA probar una diligencia debida o, a pesar de estar presente esta última, la concurrencia de una causa de exculpación que imposibilitó el cumplimiento, lo cual no ha ocurrido. Finalmente, con relación a la supuesta falta de intencionalidad, es necesario tener en cuenta que a partir de lo dispuesto en el tercer párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del RGT, se puede concluir que no se exige la concurrencia de dolo en el incumplimiento para que se confi gure la infracción, siendo en consecuencia su fi ciente la culpa o imprudencia. En todo caso, se precisa que la intencionalidad en la conducta de la empresa será considerada al momento de evaluar la razonabilidad de la sanción impuesta, por constituir un criterio de graduación de la misma, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 30° de la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones (LDFF), Ley Nº 27336 y el numeral 3. del artículo 230° (8) de la LPAG. En atención a lo antes expuesto, corresponde desestimar los argumentos expuestos por TELEFÓNICA en este extremo. 2.2 Respecto al Principio de RazonabilidadTELEFÓNICA argumenta que el ejercicio de la potestad sancionadora por parte del OSIPTEL debió sustentarse en un análisis de proporcionalidad entre las circunstancias del caso y la necesidad de iniciar el presente PAS, de lo contrario incurre en una vulneración al Principio de Razonabilidad, recogido en el numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar de la LPAG. Sobre el particular, cabe hacer referencia a lo dispuesto por el artículo 230º de la LPAG, en virtud del cual, la Administración debe prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; debiendo considerarse a efectos de la graduación, criterios como la gravedad del daño al interés público, el perjuicio económico causado, la repetición y/o continuidad en la comisión de infracción, las circunstancias de la comisión de la infracción, el bene fi cio ilegalmente obtenido, y la existencia o no de intencionalidad por parte del infractor. Como se puede advertir, con el inicio del presente PAS de ninguna manera se está transgrediendo el Principio de Razonabilidad, pues las circunstancias a las que hace referencia TELEFÓNICA como ausencia de intencionalidad, y el comportamiento posterior del infractor, de acuerdo a la normativa vigente son aspectos a ser tomados en cuenta durante la determinación de la sanción a imponer. Sin perjuicio de lo señalado, dentro de este contexto, a efectos de determinar cuál sería la medida pertinente que corresponde adoptar, es necesario que la decisión a tomarse cumpla con los parámetros del test de razonabilidad, lo que conlleva la observancia de sus tres dimensiones: el juicio de adecuación, el juicio de necesidad y el juicio de proporcionalidad. Respecto al juicio de adecuación, es pertinente indicar que las sanciones administrativas cumplen con el propósito de la potestad sancionadora de la Administración Pública, que es disuadir o desincentivar la comisión de infracciones por parte de un administrado. En efecto, la imposición de una sanción no sólo tiene un propósito represivo, sino también preventivo, por lo que se espera que de imponerse la sanción, la empresa operadora asuma en adelante un comportamiento diligente, adoptando para ello las acciones que resulten necesarias, de tal modo que no incurra en nuevas infracciones. En otros términos, la sanción tiene un efecto disciplinador. Sobre el juicio de necesidad, debe veri fi carse que la medida sancionadora elegida sea la menos lesiva para los derechos e intereses de los administrados, considerando además que no existen otras medidas sancionadoras que cumplan con similar e fi cacia con los fi nes previstos para la sanción, aunque sin dejar de lado las singularidades de cada caso. Al respecto, de conformidad al artículo 40° del Reglamento General del OSIPTEL, frente al incumplimiento de normas aplicables, de regulaciones o de obligaciones contenidas en los contratos de concesión, el OSIPTEL puede ejercer su función fi scalizadora y sancionadora imponiendo sanciones y medidas correctivas a las empresas operadoras que se encuentren incursas en algún incumplimiento. Es decir, el OSIPTEL cuenta con facultades para optar por imponer una medida correctiva o imponer una sanción. En el presente caso, es de considerar que en virtud de las acciones de supervisión llevadas a cabo por la GFS se ha llegado a determinar que TELEFÓNICA aplicó una tarifa mayor a la tarifa máxima fi jada por el OSIPTEL, durante los años 2010 y 2011, situación que no ha sido desconocida, ni negada por TELEFÓNICA en 7 Al respecto, Angeles De Palma Del Teso, sostiene lo siguiente “El grado de diligencia que se impone desde el Derecho Sancionador Administrativo estará en función de diversas circunstancias: a) tipo de actividad, pues ha de ser superior la diligencia exigible a quien desarrolla actividades peligrosas; b) actividades que deban ser desarrolladas por profesionales en la materia; o c) actividades que requieran previa autorización administrativa, lo que supondría no sólo la asunción de obligaciones singulares sino también el compromiso de ejercerlas con la máxima diligencia”. ( El principio de culpabilidad en el derecho administrativo sancionador . Tecnos, 1996. P. 142) 8 Artículo 230º.- Principios de la potestad sancionadora administrativa (…) 3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas deberán ser proporcionales al incumplimiento cali fi cado como infracción, debiendo observar los siguientes criterios que en orden de prelación se señalan a efectos de su graduación: a) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido; b) EI perjuicio económico causado; c) La repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción; d) Las circunstancias de la comisión de la infracción; e) EI bene fi cio ilegalmente obtenido; y f) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.