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El Peruano Sábado 13 de junio de 2015 554944 sus descargos, quien por el contrario, sólo justi fi ca su conducta en un error involuntario en la con fi guración de la tarifa del servicio de “Control de llamadas maliciosas”, lo cual evidencia una falta de diligencia de su parte. En atención a lo indicado, se ha evaluado la posibilidad de imponer una sanción, pudiendo ser una multa fi jada entre cincuenta y uno (51) UIT y ciento cincuenta (150) UIT, en virtud del rango que para las infracciones graves prevé el artículo 25º de la LDFF, concluyendo que en el presente caso, la sanción era el único medio viable para persuadir a TELEFÓNICA que en lo sucesivo evite incurrir en nuevas infracciones relacionadas al tercer párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del RGT. Por tanto, de acuerdo a lo expuesto, se cumple la dimensión del test de razonabilidad en lo que atañe al juicio de adecuación y al juicio de necesidad. Por último, en virtud al juicio de proporcionalidad, se busca establecer si la medida establecida guarda una relación razonable con el fi n que se pretende alcanzar, lo cual se cumple y analiza más adelante en el acápite de determinación de la sanción. De acuerdo a lo expuesto, el inicio del presente PAS constituye el único medio viable para persuadir a TELEFÓNICA que en lo sucesivo sea más cautelosa en lo que concierne al cumplimiento de la normatividad que involucra su actividad; por lo que, corresponde desestimar los descargos de TELEFÓNICA en este extremo. 2.3 Respecto a la subsanación de la conducta infractora TELEFÓNICA sostiene que en la medida que cumplió con subsanar los errores y efectuar las devoluciones de los montos cobrados en exceso, no ha generado ningún perjuicio a los abonados por el cual se le pueda responsabilizar. Asimismo, señala que se ha con fi gurado el supuesto de subsanación voluntaria recogida en el artículo 236°-A de la LPAG, toda vez que la subsanación de los errores involuntarios y la remisión de los recibos en los que se facturaron las devoluciones correspondientes se efectuaron con anterioridad al inicio del presente PAS. Sobre el particular, es necesario resaltar que TELEFÓNICA no niega los hechos atribuidos por la GFS, sino que pretende exonerarse de la responsabilidad imputada en virtud de la presunta subsanación de la conducta infractora. En esa línea, corresponde determinar si lo a fi rmado por TELEFÓNICA constituye, en estricto, una subsanación de la conducta infractora; con el fi n de analizar, seguidamente, si procede la aplicación del régimen de incentivos previsto en el Reglamento General de Infracciones y Sanciones (RGIS), aprobado por Resolución de Consejo Directivo N° 002-99-CD/OSIPTEL, así como a lo previsto en el artículo 236°-A de la LPAG, que regula los supuestos atenuantes de responsabilidad por infracciones. En efecto, el artículo 55º del RGIS (9) regula que, bajo determinados supuestos, es posible aplicar medidas menos gravosas a las previstas en la LDFF, estableciendo lo siguiente: Artículo 55.- OSIPTEL podrá, en el caso de infracciones no cali fi cadas como muy graves, condonar el monto de las sanciones si lo estima pertinente; siempre y cuando, la empresa operadora subsane espontáneamente la infracción hasta el quinto día posterior a la fecha de notifi cación de la comunicación señalada en el literal a) del artículo anterior. Alternativamente OSIPTEL podrá emitir una amonestación escrita. (…) (Sin Subrayado en el original) Del texto del citado artículo se desprende que el OSIPTEL se encuentra facultado a condonar el monto de la sanción o emitir una amonestación escrita, siempre que: i) Se trate de infracciones leves o graves; y ii) La empresa operadora haya subsanado espontáneamente la infracción hasta el quinto día posterior a la fecha de noti fi cación de la comunicación que inició el presente PAS. Cabe indicar que, si bien en el presente caso la infracción imputada se encuentra cali fi cada como grave, cumpliéndose con el primer requisito; es preciso analizar si efectivamente se ha producido la subsanación de la infracción. Sobre el particular, el Diccionario de la Real Academia Española de fi ne al vocablo “subsanar”, como la reparación o el remedio de un defecto, así como la acción de resarcir un daño(10). Asimismo, la doctrina nacional, al desarrollar el artículo 236°-A de la LPAG, re fi ere que la subsanación voluntaria –ocurrida con anterioridad a la noti fi cación de la imputación de cargos- no implica solo un pasivo arrepentimiento por el ilícito, sino que implica también procurar de manera espontánea la reparación del mal o daño causado (11). En el presente caso, a efectos de considerar subsanada la conducta imputada, no basta solo el cese de la conducta infractora por parte de TELEFÓNICA; sino que, además, dicha empresa operadora debe acreditar la reparación del daño causado a los usuarios a quienes, de manera indebida, cobró una tarifa que no correspondía, conforme ha sido reconocido por el Consejo Directivo en otro pronunciamiento previo (12). En ese sentido, la subsanación que implicaría retrotraer a la situación alterada al estado anterior a la comisión de la infracción, consistiría en la devolución o compensación de los montos cobrados en exceso por TELEFÓNICA, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 40° del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado por Resolución de Consejo Directivo N° 138-2012-CD/OSIPTEL. Ahora bien, TELEFÓNICA señala que a través de la Carta DR-107-C-0894/FA-12, de fecha 11 de junio de 2012, comunicó al OSIPTEL que procedió a devolver los montos cobrados en exceso a todos los clientes afectados, mediante un ajuste efectuado el 31 de mayo de 2012; sin embargo, de los actuados en el Expediente de Supervisión no se cuenta con evidencia que permita a esta instancia aplicar el referido bene fi cio, puesto que TELEFÓNICA no ha presentado medio probatorio que demuestre que la subsanación se produjo sobre la totalidad de los afectados en los términos antes expresados. Más aún, de la revisión del Expediente de Supervisión se advierte que mediante Carta DR-107-C-1033/FA-13 (13) del 02 de agosto de 2013 – fecha posterior al inicio del PAS – la propia TELEFÓNICA reconoce que la devolución para el abonado del servicio telefónico N° 14713368 se encontraba pendiente a dicha fecha. En esa línea, correspondía a TELEFÓNICA acreditar que subsanó la infracción cometida dentro del plazo legal establecido; más aún si es dicha empresa la que está en condiciones de realizar las acciones pertinentes para proceder a la devolución de los montos cobrados en exceso. En ese sentido, no ha quedado acreditado que la conducta infractora fue subsanada por TELEFÓNICA en los términos exigidos por el artículo 55° del RGIS; motivo por el cual no corresponde aplicar el régimen de incentivos previsto en dicho dispositivo y en el artículo 236°-A de la LPAG; no obstante todo lo actuado se tomará en cuenta al momento de graduar la sanción a imponerse. 3. Determinación de la sanción A fi n de determinar la graduación de las multas a imponer por las infracciones administrativas evidenciadas, se deben tomar en cuenta los criterios establecidos 9 Cabe señalar que, con la entrada en vigencia del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolución del Consejo Directivo Nº 087-2013-CD/OSIPTEL (en adelante RFIS), se derogó el RGIS y se establece en el artículo 17º del RFIS que sólo las infracciones leves pueden sancionarse con amonestación escrita, de acuerdo a las particularidades de cada caso; no obstante, de conformidad a lo establecido en la Única Disposición Complementaria Transitoria del RFIS, a los procedimientos en trámite a la fecha de entrada en vigencia del mismo, continuarán rigiéndose por las disposiciones bajo las cuales se iniciaron, salvo en lo que les sea más favorable. En este sentido, corresponde aplicar al presente caso las disposiciones contenidas en el RGIS, el cual prevé en su artículo 55º la posibilidad de amonestar por escrito en caso de infracciones leves y graves. 10 http://lema.rae.es/drae/?val=subsanar 11 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Op. cit. Pg. 750. 12 Resolución de Consejo Directivo N° 142-2013-CD/OSIPTEL del 17 de octubre de 2013, expedida en virtud al PAS seguido contra Telefónica del Perú S.A.A. por incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 48°-C de las Condiciones de Uso y el numeral (ii) del artículo 43° del Reglamento General de Tarifas. (Expediente 00040-2012-GG-GFS/PAS) 13 Fojas 81y 82 del Expediente de Supervisión.