TEXTO PAGINA: 42
42 NORMAS LEGALES Lunes 3 de agosto de 2020 / El Peruano GSF) mediante carta Nº 601-GFS/2015 noti fi cada con fecha 1 de abril de 2015, comunicó a TELEFÓNICA el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS), por la presunta infracción al artículo 9 del RFIS, toda vez que habría remitido información inexacta a través de la carta Nº TP-AG-AER-0270-15 en el marco del proceso de ajuste trimestral de tarifas tope de los servicios de Categoría I, para el trimestre marzo-mayo 2015. 1.2. El 2 de junio 2015, TELEFÓNICA presentó sus descargos por escrito; los cuales fueron ampliados el 12 de noviembre de 2015, a través de la carta Nº TP-AR-GGR-3104-15. 1.3. Con carta Nº 015-GFS/2017, noti fi cada el 3 de enero de 2017, la GSF remitió a TELEFÓNICA el Informe Nº 963-GFS/2016 (Informe Final de Instrucción), otorgando cinco (5) días hábiles a la empresa operadora para la remisión de sus descargos. 1.4. Mediante Resolución Nº 303-2017-GG/OSIPTEL notifi cada con fecha 20 de diciembre de 2017 2, la Gerencia General sancionó a TELEFÓNICA con una multa de ciento cuarenta y dos con 50/100 (142.50) UIT, por la comisión de la infracción señalada de manera precedente. 1.5. El 15 de enero de 2018 3, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución Nº 303-2017-GG/OSIPTEL. 1.6. Mediante Resolución Nº 059-2020-GG/OSIPTEL 4, notifi cada el 28 de febrero de 2020, la Gerencia General declaró infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto por TELEFÓNICA. 1.7. Con carta Nº TDP-0920-AR-ADR-20 del 20 de marzo de 2020, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 059-2020-GG/OSIPTEL. II. VERIFICACION DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA De conformidad con el artículo 27º del RFIS y los artículos 218º y 220º del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, (en adelante, TUO de la LPAG) 5, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones. III. ANÁLISIS DEL RECURSO:3.1. Respecto de la presunta vulneración al Principio de Debido Procedimiento.- TELEFÓNICA señala que se habría vulnerado su derecho al debido procedimiento, en tanto el cálculo de la multa impuesta por Primera Instancia se habría basado en el cálculo realizado por la Gerencia de Políticas Regulatorias y Competencia (en adelante, GPRC) a través del Memorando Nº 239-GPRC/2017 y, dicho documento habría sido incluido de forma sorpresiva en el presente expediente, sin que la GSF lo hubiera considerado en su Informe Final de Instrucción Nº 963-GFS/2016 que recomendó la imposición de una multa de noventa (90) UIT. Al respecto, la empresa operadora indica que la Primera Instancia obvió noti fi carle el mencionado Memorando a fi n de otorgarle un plazo razonable para la presentación de descargos, más aun cuando la puesta a disposición de dicho documento supondría un requisito de validez del acto administrativo. Ahora bien, TELEFÓNICA agrega que la Resolución Nº 303-2017-GG/OSIPTEL tampoco detalló los cálculos y variables que habrían sido usados para arribar a la multa impuesta, impidiendo que la empresa pueda cuestionarlos. De otro lado, la empresa operadora señala que interpuso Recurso de Reconsideración por medio de las comunicaciones Nº TDP-0113-AR-ADR-18 y Nº TDP-2486-AR-ADR-18; no obstante, la Primera Instancia no ha procedido a valorar el íntegro de los argumentos expuestos en su segundo escrito, razón por la cual se habría viciado la validez del acto administrativo por medio del cual se con fi rmó la sanción impuesta. Finalmente, TELEFÓNICA hace referencia a la Resoluciones Nº 019-2020-CD/OSIPTEL y Nº 169-2019-CD/OSIPTEL, en donde el Consejo Directivo habría revocado pronunciamientos de la Gerencia General en virtud de vicios observados en la graduación de sanciones. En principio, es importante mencionar que el Memorando Nº 239-GPRC/2017 responde a una solicitud de información efectuada por la GSF en relación al impacto total generado en el Ajuste Trimestral de Tarifas (marzo - mayo 2015) producto de la entrega de información inexacta por parte de TELEFÓNICA, siendo que en dicho documento se complementó lo expuesto inicialmente por la GPRC mediante Memorando Nº 605-GPRC/2016 que fue incluido en el análisis efectuado por el Órgano Instructor a través del Informe de Instrucción Nº 963-GFS/2016. Ahora bien, es preciso indicar que no es certero señalar que la Gerencia General haya sustentado el cálculo de la multa impuesta en lo descrito en el Memorando Nº 239-GPRC/2017. Al respecto, resulta importante acotar que dicho documento fue considerado para la evaluación del perjuicio económico como criterio para la determinación de la multa; no obstante, dicho concepto no es el único criterio establecido por la normativa vigente (TUO de la LPAG y el RFIS) para la graduación de sanciones. Adicionalmente, corresponde indicar que el Informe de Instrucción tiene naturaleza no vinculante, con lo cual la Gerencia General considera lo allí analizado como una recomendación pero sin que ello condicione su evaluación independiente como órgano resolutor del OSIPTEL en primera instancia administrativa. Siendo así, si bien este Organismo no se encontraba en la obligación de noti fi car el Memorando antes indicado, la Gerencia General hizo referencia a su contenido en el Informe Nº 145-PIA/2017 (parte integrante de la Resolución Nº 303-2017-GG/OSIPTEL) e incluso pudo haber accedido a él en cualquier momento, en razón de lo establecido en el artículo 171 del TUO de la LPAG. De otro lado, en relación a lo analizado para la emisión de la Resolución Nº 303-2017-GG/OSIPTEL, corresponde resaltar que dicho pronunciamiento toma en cuenta todos los criterios normativos para la cuanti fi cación de sanciones administrativas y, además, analiza todos los argumentos planteados por TELEFÓNICA en sus cartas Nº TDP-0113-AR-ADR-18 y Nº TDP-2486-AR-ADR-18. A mayor abundamiento, la Gerencia General se ha pronunciado en la Resolución que resuelve el Recurso de Reconsideración sobre los factores que motivaron la multa de 142.50 UIT, sobre los medios probatorios enviados en dicha oportunidad, el contenido del Memorando Nº 239-GPRC/2017, entre otros. Por tanto, el hecho de que TELEFÓNICA discrepe con la evaluación efectuada por la Gerencia General, no signi fi ca que el citado acto administrativo adolezca de un defecto en su motivación. Finalmente, a diferencia de los pronunciamientos del Consejo Directivo del OSIPTEL contenidos en las Resoluciones Nº 019-2020-CD/OSIPTEL y Nº 169-2019-CD/OSIPTEL, en el presente caso no se ha observado vicios de motivación que den lugar a la nulidad de la resolución impugnada. 3.2. Respecto de la presunta vulneración al Principio de Tipicidad.- TELEFÓNICA a fi rma que la imputación de cargos presentaría dos (2) falencias. La primera de ellas sería que, a pesar de que la conducta observada habría sido un acto de no inclusión o exclusión de información, el OSIPTEL habría continuado encasillando el hecho en el supuesto de infracción contenido en el artículo 9 del RFIS, cuando la tipi fi cación del artículo 7 del mismo cuerpo normativo sería más acorde al caso particular y 2 Mediante carta Nº 622-GCC/2017. 3 Dicho escrito fue complementado a través de la carta Nº TDP-2489-AR- ADR-18 de fecha 8 de agosto 2018. 4 Mediante carta Nº 119-GCC/2020 5 Aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS.