TEXTO PAGINA: 52
52 NORMAS LEGALES Viernes 25 de diciembre de 2020 / El Peruano efectuado las devoluciones más los intereses respectivos a los abonados afectados. Al respecto, es importante precisar que inicialmente en la Resolución N° 298-2017-GG/OSIPTEL la Primera Instancia consideró que la infracción cometida por TELEFÓNICA afectó a un total de cincuenta y dos mil ochenta y seis (52 086) abonados fi jos por un monto cobrado en exceso ascendente a setecientos treinta y ocho mil trescientos ochenta y ocho con 76/100 soles (S/. 738 388.76). No obstante, en la Resolución N° 234-2020- GG/OSIPTEL, luego de valorar las nuevas pruebas presentadas en el Recurso de Reconsideración, la Primera Instancia determinó que son cuatro mil trescientos setenta y un (4371) los abonados afectados por TELEFÓNICA. Por lo tanto, se advierte que el perjuicio económico causado a dichos abonados es menor al inicialmente señalado, ascendiendo a un monto de treinta y seis mil novecientos cuarenta y tres con 80/100 soles (S/. 36 943.80). Sin perjuicio de lo anterior, es importante precisar que el perjuicio económico causado por la infracción no es el único criterio a tener en consideración para determinar la multa a imponer. (iv) Sobre la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido TELEFÓNICA reitera que el OSIPTEL debe indicar cuál fue el daño producido al interés público o al bien jurídico protegido y, además, debe cuanti fi carlo a efectos de saber a cuánto ascendería reparar un “daño” de esa naturaleza. Sobre el particular, conforme ha sido precisado en la Resolución N° 234-2017-GG/OSIPTEL, el Sistema de Tarifas del Servicio Rural busca incentivar la conexión con la población rural, lo cual crea importantes bene fi cios y externalidades positivas en el resto de usuarios y en la sociedad. De este modo, la conducta infractora de TELEFÓNICA, al cobrar tarifas superiores a las fi jadas en el Sistema de Tarifas del Servicio Rural, afecta muy gravemente las comunicaciones cursadas entre los usuarios del servicio de telefonía fi ja y los usuarios del servicio de teléfonos públicos rurales. Cabe señalar que, dada la naturaleza del daño producido al bien jurídico protegido por la norma, no es posible cuanti fi car económicamente dicho daño. Sin perjuicio de ello, es importante precisar que la Ley N° 27336, Ley de Desarrollo de Funciones y Facultades del OSIPTEL (en adelante, LDFF), ha previsto que las infracciones muy graves son pasibles de una multa de hasta trescientos cincuenta (350) UIT. (v) Sobre las circunstancias de comisión de la infracción TELEFÓNICA re fi ere que el OSIPTEL no ha acreditado cuáles son los bene fi cios que obtuvo en tanto ha ejecutado las devoluciones. Al respecto, como se ha expuesto anteriormente, los bene fi cios obtenidos por TELEFÓNICA consisten no solo en los costos evitados para cumplir su obligación sino que incluyen los ingresos ilícitos que obtuvo por aplicar tarifas superiores a las tarifas máximas fi jas establecido en el Sistema de Tarifas del Servicio Rural respecto de cuatro mil trescientos setenta y un (4371). Asimismo, ha quedado plenamente acreditado que, a la fecha, aún está pendiente las devoluciones a mil quinientos setenta (1570) abonados. (vi) Sobre la reincidencia en la comisión de la infracciónTELEFÓNICA expresa que no se ha con fi gurado reincidencia, por lo que debe seguirse el criterio contenido en la Resolución N° 060-2018-CD/OSIPTEL, en la cual el Consejo Directivo redujo la multa al mínimo legal, debido a que la conducta era no reincidente y porque el bene fi cio ilícito no fue determinado. Sobre el particular, es importante dejar en claro que en la Resolución N° 060-2018-CD/OSIPTEL el Consejo Directivo redujo la multa impuesta debido a que, en el expediente sancionador y en el expediente de supervisión, no obraba información que permita determinar la magnitud del bene fi cio ilícito obtenido por la empresa operadora11 y no, como sostiene TELEFÓNICA, por la inexistencia de reincidencia. En consecuencia, teniendo en cuenta que en el presente caso sí se ha acreditado la existencia del bene fi cio ilícito obtenido por TELEFÓNICA al aplicar tarifas superiores a las tarifas máximas previstas en el Sistemas de Tarifas del Servicio Rural, no corresponde aplicar el criterio contenido en la Resolución N° 060-2018-CD/OSIPTEL. (vii) Sobre la existencia de intencionalidad y la capacidad económica del sancionado TELEFÓNICA indica que estos criterios no pueden ser veri fi cados, dado que las conducta imputada no se ha producido por su actuar doloso o culposo. Asimismo, anota que la capacidad económica del administrado no debe servir este como único sustento para agravar su situación. Al respecto, es importante precisar que para la confi guración de la infracción tipi fi cada en el numeral 2 del Anexo 1 del Reglamento de Tarifas, no es necesaria la intencionalidad en la conducta por parte de la empresa operadora sino que, como ha sido expuesto por la Primera Instancia, basta que esta actúe sin la diligencia debida en el cumplimiento de su obligación. En el caso en particular, se ha veri fi cado plenamente la falta de diligencia de TELEFÓNICA puesto que si hubiera obrado diligentemente no hubiera aplicado tarifas superiores a las tarifas máximas previstas en el Sistema de Tarifas del Servicio Rural. Finalmente, cabe señalar que la capacidad económica del sancionado, contrario a lo señalado por TELEFÓNICA, no es un criterio para agravar su situación jurídica sino que, de acuerdo a lo establecido en el artículo 25 de la LDFF, las multas no podrán exceder el 10% de los ingresos brutos del infractor percibidos durante el ejercicio anterior al acto de supervisión. Bajo este orden de idas, se veri fi ca que la Primera Instancia ha desarrollado cada uno de los criterios de graduación de sanciones establecidos por el Principio de Razonabilidad, reconocidos por el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG acotando el análisis de cada uno de ellos a los hechos observados en el presente procedimiento administrativo sancionador. Por tanto, el hecho que TELEFÓNICA discrepe de la evaluación, no quiere decir que el precitado acto administrativo adolezca de un defecto en su motivación. Por lo tanto, toda vez que se ha motivado adecuadamente el monto de la multa impuesta, corresponde desestimar los argumentos de TELEFÓNICA en este extremo. V. PUBLICACIÓN DE SANCIONESDe conformidad con el artículo 33 de la LDFF, las resoluciones que impongan sanciones por la comisión de infracciones graves o muy graves deben ser publicadas en el Diario O fi cial El Peruano, cuando hayan quedado fi rmes, o se haya causado estado en el procedimiento administrativo. Al rati fi car el Consejo Directivo las sanciones a TELEFÓNICA por la comisión de la infracción muy grave tipifi cada en el numeral 2 del Anexo N° 1 del Reglamento General de Tarifas, corresponde la publicación de la Resolución en el Diario O fi cial El Peruano. En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75 del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 776 de fecha 17 de diciembre de 2020. SE RESUELVE:Artículo 1°.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ