TEXTO PAGINA: 57
57 NORMAS LEGALES Viernes 25 de diciembre de 2020 El Peruano / OSIPTEL a efectos de garantizar la seguridad en las contrataciones y reitera que la exigencia de la copia y conservación del documento de identidad, al día de hoy, ya no resultan exigibles en nuestra normativa. Por lo tanto, considera que en seguimiento de los parámetros de enforcement incorporados por el Decreto Legislativo N° 1272, corresponde revocar la resolución impugnada. En principio, conviene reiterar que está plenamente acreditado que TELEFÓNICA cometió la infracción muy grave tipi fi cada en el artículo 4 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, al haber activado el servicio público móvil en la modalidad prepago sin previamente efectuar el procedimiento de veri fi cación de identidad del abonado, vigente al momento de la realización de cada una de las setenta y siete (77) acciones de supervisión imputadas. Ahora bien, en cuanto a la implementación del sistema de veri fi cación biométrica que TELEFÓNICA alega haber efectuado y que habría sido reconocida por el OSIPTEL sucesivamente mediante el Informe de Supervisión N° 1140-GFS/2015, la Resolución 257-2018-CD/OSIPTEL y la Acción de Supervisión el 15 de enero de 2020, es importante precisar que dichas acciones son posteriores a la comisión de la infracción imputada y derivan de una obligación normativa dispuesta por el Decreto Supremo N° 023-2014-MTC 12 y no por una decisión voluntaria de TELEFÓNICA. Cabe señalar que este Colegiado considera que, en virtud del enfoque de regulación responsiva, la Administración pública debe contar con una amplia gama de herramientas administrativas que puedan ser usadas ante el incumplimiento de obligaciones por parte de los administrados; sin embargo, dichas herramientas no constituyen una estructura rígida, sino que funcionan de forma fl exible a fi n de adaptarse a las circunstancias que presente determinado caso en particular. Al respecto, debe tenerse en cuenta que la obligación establecida en el entonces vigente segundo párrafo del artículo 11 del TUO de las Condiciones de Uso, establece la posibilidad de sancionar el incumplimiento de la empresa operadora, independientemente de la cantidad de situaciones o casos en los que se advierta el incumplimiento. Asimismo, como ha sido expuesto en el numeral anterior de la presente Resolución, se ha veri fi cado que las modi fi caciones introducidas por la Resolución N° 006-2020-CD/OSIPTEL no resultan más favorables a TELEFÓNICA. Teniendo en cuenta lo anterior, este Colegiado considera que imponer una sanción pecuniaria ante la comisión de la infracción por no seguir el procedimiento de veri fi cación de identidad del abonado en forma previa a la activación del servicio público móvil, es acorde al principio de Razonabilidad y Proporcionalidad. En efecto, en relación al juicio de adecuación , debe tenerse en cuenta que el procedimiento de verifi cación de identidad del abonado permite la correcta identi fi cación de los abonados a fi n de evitar que estos se vean involucrados en investigaciones de actos ilícitos efectuados a través de las líneas telefónicas. De allí que la sanción impuesta se encuentra plenamente justi fi cada debido a que está destinada a reprimir la conducta infractora de TELEFÓNICA para que, en lo sucesivo cumpla con efectuar el procedimiento de veri fi cación de identidad antes de la activación de las líneas. Por otro lado, respecto del juicio de necesidad y la posibilidad de aplicar medidas menos gravosas en vez de una sanción, se veri fi ca que no es posible imponer una Medida Correctiva puesto que, entre otros aspectos, la probabilidad de detección de la infracción es baja y el bene fi cio ilícito no es reducido. Del mismo modo, no correspondía aplicar comunicaciones preventivas o medidas de advertencia, debido a que la primera de ellas se impone en el marco de acciones monitoreo y, la segunda, pese a que puede ser impuesta durante la etapa de supervisión no resultaba aplicable considerando la gravedad del impacto de la infracción imputada. Finalmente, en relación al juicio de proporcionalidad , la imposición de la multa busca generar incentivos sufi cientes para que la empresa operadora dé estricto cumplimiento al procedimiento de veri fi cación de identidad de los abonados antes de la activación del servicio, lo cual permite concluir que el bene fi cio en favor del interés público es mayor que el eventual perjuicio que pueda afectar la esfera de TELEFÓNICA. En consecuencia, al no existir vulneración del Principio de Razonabilidad y Proporcionalidad, corresponde desestimar los argumentos de TELEFÓNICA en el presente extremo. 4.4. Sobre la aplicación de atenuantes de responsabilidad TELEFÓNICA considera que corresponde aplicar los atenuantes de responsabilidad previstos en el RFIS, dado que habría ejecutado una serie de acciones dirigidas a optimizar y dar pleno cumplimiento a los mecanismos de seguridad para la debida contratación de líneas móviles, como es el caso de la implementación del Sistema de Verifi cación Biométrica. TELEFÓNICA Agrega que dichas acciones han sido valoradas para atenuar en un 25% la multa impuesta, tal como consta en la Resolución N° 059-2018-CD/OSIPTEL. Asimismo, reitera que dichas implementaciones fueron validadas por el Consejo Directivo en su Resolución N° 257-2018-CD/OSIPTEL. De acuerdo a lo previsto en el artículo 18 del RFIS, constituyen factores atenuantes de responsabilidad administrativa, entre otros supuestos, el cese de los actos u omisiones que constituyen infracción administrativa y la implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora. La veri fi cación de dichos atenuantes en un caso determinado, generarán que la cuantía de la sanción a imponerse se reduzca sin que ello implique la responsabilidad administrativa desaparezca. Al respecto, se advierte que efectivamente en las Resoluciones N° 059-2018-CD/OSIPTEL y N° 257-2018-CD/OSIPTEL, este Consejo Directivo consideró la aplicación de atenuantes de responsabilidad luego de veri fi car que las empresas operadoras sancionadas habían implementado los sistemas de veri fi cación biométrica y no biométrica, reduciendo la multa impuesta en un veinticinco por ciento (25%). No obstante, conforme se advierte del análisis contenido en la Resolución N° 087-2019-CD/OSIPTEL -emitida en fecha posterior a las resoluciones aludidas por la empresa operadora- este Colegiado precisó su criterio manifestando que la implementación de los sistemas biométricos y no biométricos para la contratación del servicio público móvil y la validación efectuada por parte del OSIPTEL, no pueden considerarse una medida aportada voluntariamente por TELEFÓNICA; toda vez que se produjo en cumplimiento de la obligación establecida normativamente mediante el Decreto Supremo N° 023-2014-MTC, mencionado anteriormente. En ese sentido, teniendo en cuenta que en el presente caso no concurre ningún atenuante de responsabilidad, corresponde desestimar este extremo del recurso de apelación. 4.5. Sobre los criterios de graduación de la multa a imponer TELEFÓNICA sostiene que la Primera Instancia no ha acreditado objetivamente sus a fi rmaciones sino que se remite a expresiones generales que no fundamentan los criterios que adopta en el cálculo de la multa, lo cual no obedece al Debido Procedimiento ni al derecho a una motivación su fi ciente y congruente. En ese sentido, TELEFÓNICA cuestiona la legitimidad de la multa impuesta toda vez que, en su opinión, no existe ninguna información cierta como su fi ciente que acredite la necesidad de multarla, máxime si dicha multa carece de elementos su fi cientes que justi fi quen el monto a imponer. Al respecto, señala lo siguiente: a) Bene fi cio ilícito resultante de la comisión de la infracción TELEFÓNICA considera que la Primera Instancia debió demostrar cómo ha determinado cuáles son los costos evitados y los montos a los que ascenderían