Norma Legal Oficial del día 22 de enero del año 2020 (22/01/2020)

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NORMAS LEGALES

Miércoles 22 de enero de 2020 /

El Peruano

advertirse que ENTEL no remitió la información solicitada por el OSIPTEL respecto de dos mil doscientas treinta y nueve (2 239) líneas móviles. Siendo así, tomando en cuenta que el cese de la infracción debe estar vinculado al comportamiento atribuido al administrado, ENTEL no puede fundamentar la aplicación del atenuante de responsabilidad bajo análisis en el presunto cese de una conducta distinta, más aun cuando se encuentra vinculado a otro bien jurídico protegido. Por todo lo expuesto, los argumentos presentados por ENTEL en este extremo quedan desvirtuados. 3.2. Respecto de la presunta vulneración al Principio de Razonabilidad (Artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso).ENTEL menciona que no habría efectuado las devoluciones correspondientes al segundo semestre de 2016, debido a la imposibilidad de realizar el cálculo para las mismas, de forma oportuna. Al respecto, la empresa operadora indica que su plataforma de procesamiento de data resultó ser técnicamente insuficiente frente a la proyección acelerada de usuarios; sin embargo, ENTEL afirma que inició la mejora progresiva de sus sistemas y desplegó esfuerzos para efectuar las devoluciones pendientes. Siendo así, ENTEL afirma que se habría vulnerado el Principio de Razonabilidad, en tanto no se habría ponderado sus esfuerzos y el hecho de que el incumplimiento analizado se habría generado a partir de eventos técnicos fuera de su ámbito de control. Asimismo, la empresa operadora afirma que lo evaluado en el presente PAS no ameritaría el uso de la potestad sancionadora por parte de la administración, correspondiendo el archivo del procedimiento o la imposición de una amonestación. En virtud de lo señalado por ENTEL, es preciso indicar que a la luz del Principio de Culpabilidad recogido en el numeral 105 del artículo 248 del TUO de la LPAG, no basta que un administrado indique que un hecho típico se produjo "por razones fuera de su control", sino que para analizar algún supuesto eximente de responsabilidad es necesario presentar los medios probatorios que acrediten tal afirmación, esto es, acreditar que no se infringió el deber de cuidado que le era exigible y cuyo resultado debía ser previsto. En esa línea, resulta necesario indicar que el OSIPTEL exige el cumplimiento de la normativa, de forma imparcial e igualitaria, a todas las empresas operadoras del sector (según corresponda), considerando no sólo su alta especialización en telecomunicaciones, sino también tomando como premisa que todas deberían mostrar un comportamiento diligente a fin de ajustar su conducta a lo estipulado por la normativa. Por tanto, considerando que la culpa o imprudencia está relacionada con la inobservancia del cuidado debido, la cual es exigida a los administrados -en este caso a ENTEL- respecto al cumplimiento de lo dispuesto mediante una norma; en la materia analizada en el presente informe, no se ha acreditado la diligencia debida para cumplir con la totalidad de devoluciones que la empresa operadora tenía pendientes. Vale agregar también que, frente a la verificación de algún incumplimiento, la empresa operadora tiene la posibilidad de eliminar el nexo causal a partir de la acreditación de la configuración de eximentes de responsabilidad como el caso fortuito o fuerza mayor; no obstante, en el presente caso, ENTEL no ha presentado ningún medio probatorio a fin de acreditar dichas situaciones, siendo que debe tomarse en cuenta que ­ en principio- efectuar devoluciones y tener procedimientos y sistemas adecuados para ello, se encuentra dentro de su ámbito de control. Finalmente, corresponde reiterar lo ya indicado por la Gerencia General tanto en su Resolución Nº 030-2019GG/OSIPTEL como en la Nº 273-2019-GG/OSIPTEL, esto es que la decisión de iniciar el presente PAS y la consecuente imposición de sanciones, cumplen los parámetros establecidos por el Test de Razonabilidad y la correspondiente observancia de sus tres (3) dimensiones (adecuación, necesidad y proporcionalidad). Además de ello, en relación a la cuantificación de las multas impuestas por la Primera Instancia, es

menester incidir en que se han valorado todos los criterios establecidos en el TUO de la LPAG, analizándose además los factores atenuantes determinados en el RFIS, con lo cual queda acreditado que no ha existido ninguna vulneración al Principio de Razonabilidad. Por todo lo expuesto, los argumentos presentados por ENTEL en este extremo quedan desvirtuados. 3.3. Respecto de la aplicación de atenuantes de responsabilidad (Artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso).En virtud del Principio de Predictibilidad y lo señalado en la Resolución Nº 003-2019-CD/OSIPTEL, ENTEL solicita la reducción del 20% de la multa impuesta por la Gerencia General, a partir de la aplicación de dos (2) atenuantes de responsabilidad: el cese de la conducta y la implementación de mejoras. Respecto de lo argumentado por ENTEL, primero es importante mencionar que ante la comisión de una infracción leve como la tipificada en el artículo 2 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, es posible imponer una multa de entre cincuenta y un (51) UIT y ciento cincuenta (150) UIT. Asimismo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 25 de la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL ­ Ley Nº 27336 (en adelante, LDFF) es necesario que las multas que se establezcan no excedan el 10% de los ingresos brutos del infractor, percibidos durante el ejercicio anterior al acto de supervisión. En ese sentido, en el caso particular de la imputación vinculada al artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso, la Gerencia General estableció una multa de cincuenta (50) UIT, tomando en consideración los siguientes criterios: beneficio ilícito, la probabilidad de detección, la naturaleza y gravedad de la infracción, el perjuicio económico causado, la reincidencia en la comisión de la infracción, la existencia o no de intencionalidad y la capacidad económica del administrado. Ahora, si bien se advierte que la Primera Instancia impuso una multa dentro del rango previsto por la LDFF, correspondía evaluar si sobre ella procedía la aplicación de algún beneficio en virtud de lo establecido en el artículo 18 del RFIS. Sin embargo, tal como lo señala el Informe Nº 003-GTDM/2017, para que el OSIPTEL determine la aplicación de atenuantes de responsabilidad, es necesario que las empresas operadoras acrediten la existencia de alguno de los factores establecidos por la normativa vigente. Frente a lo acotado, se advierte que no resultaba posible la aplicación del atenuante vinculado al cese de la conducta, en tanto la propia empresa operadora afirma que todavía tiene pendientes las devoluciones a las líneas móviles dadas de baja. De la misma manera, tampoco es posible la reducción de la multa impuesta en función de mejoras implementadas que aseguren la no repetición de la infracción, dado que en ninguna etapa del presente procedimiento, ENTEL ha remitido las acreditaciones correspondientes. Finalmente, resulta necesario señalar que en la Resolución Nº 003-2019-CD/OSIPTEL a la cual hace referencia ENTEL, el OSIPTEL siguió el mismo razonamiento aplicado en el presente PAS, dado que evaluó la documentación presentada por el administrado a fin de acreditar la aplicación del cese de la conducta como factor atenuante de responsabilidad; pero, al desvirtuarse los medios probatorios remitidos, se determinó que no se habían cesado los actos u omisiones que fundamentaron el inicio del procedimiento. En consecuencia, los argumentos presentados por ENTEL en este extremo quedan desvirtuados.

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"Artículo 246.- Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (...) 10. Culpabilidad.- La responsabilidad administrativa es subjetiva, salvo los casos en que por ley o decreto legislativo se disponga la responsabilidad administrativa objetiva."